特朗普的第一个100天（续3）

晨枫

特朗普上任一周，发布了7个总统行政命令，把世界搅了个天翻地覆。按照这个速度，他要是真的如愿干满8年总统，有可能创造美国总统行政命令的历史记录呢。罗斯福有3712条总统行政命令，但他在白宫里有12年呢，不能算。小布什的8年里有291条，奥巴马的8年有279条，其中还包括2015年圣诞节的平安夜联邦机构关门半天，大家早回家庆祝圣诞。

不过总统行政命令不都是这样皆大欢喜的。1942年2月，珍珠港事件后才一个多月，罗斯福签署了总统行政命令，把12万日侨和日裔美国公民送进集中营，这是美国历史上最严重的违反人权的总统行政命令。杜鲁门在1952年签署的命令把钢铁产业划归国家掌握，以避免钢铁工人的大罢工。奥巴马在2010年签署的命令绕过国会，强行推动医改，后被共和党告上法院，法院判决奥巴马败诉，只得撤回命令。

总统行政命令是总统直接下达给政府部门的指令，不需要国会批准，但依然需要合法，包括不与现有法律抵触，也不能涉及超过宪法规定的总统权限的事务。总统行政命令需要经过总统法律顾问的评估，但遇到司法挑战的时候，还是要由司法部代表政府辩护。这也是司法部代理部长萨莉•耶茨下令司法部不得为特朗普的移民和难民禁令辩护的意义所在。司法部代表政府的法律意见，而不是总统法律顾问。当然，她在几小时后就被撤职了，换上弗吉尼亚联邦地区法官达纳•博恩特。在国会权限内，国会有权通过法律，推翻总统行政命令，而总统有权否决国会通过的法律，直到国会以压倒多数再次推翻总统否决。

特朗普的前7个总统行政命令每一个都富于争议，但最富争议的莫过于移民和难民禁令，规定暂停接受难民120天，无限期冻结接受叙利亚难民，对7个国家（伊朗、伊拉克﹑叙利亚、利比亚、索马里、也门、苏丹）的公民禁止入境美国90天，直到更加完备的甄别过程得以建立。耶茨是奥巴马的司法部长洛丽塔•林奇的副手，在特朗普新政府过渡期间，按照惯例留任，看管司法部事务，直到新部长得到国会批准上任。其他部也有这样的情况，比如国防部副部长罗伯特•沃克也是奥巴马时代留任的，尽管新部长马蒂斯已经商人。新总统有权任命或撤换代理部长。

特朗普的移民和难民禁令激起全世界的反对，美国国内也是反对声一片，甚至刚离任的奥巴马也通过发言人表示反对。离任总统就是“普通公民”，当然可以反对现任总统的政策，但这样的做法非常罕见。这也凸显了奥巴马的不满。有意思的是，国会共和党内也有人反对，包括有影响的参议员麦凯恩和格拉汉姆。即使没有公开反对，国会共和党主体也没有公开支持特朗普的移民和难民禁令。

在国际上，特朗普的移民和难民禁令不仅遭到欧洲国家的民间和政府反对，还使得英国首相特蕾莎•梅还遇到格外的问题。英国公投决定脱欧之后，国内对硬脱欧还是软脱欧很纠结。软脱欧减少脱欧冲击，但拖泥带水，脱欧的好处很难实现，而且要留在欧洲单一市场就几乎不可能退出欧盟人员自由流动的规定，这就彻底否定了脱欧公投的初衷了。硬脱欧干净利落，不再受到欧盟政策的牵制，但难说欧盟将会同意什么样的市场准入条件，而欧盟是英国的最大贸易伙伴。为了留后路和增加与欧盟谈判的筹码，梅急于与美国和中国签订自由贸易协议，特朗普上任第一个星期就造访华盛顿，并邀请特朗普到英国做国事访问。按照惯例，特朗普将觐见女王。

但特朗普的移民和难民禁令在英国也受到激烈反对，已经有至少170万人联署请愿，要求政府取消对特朗普的邀请。也有另一个请愿，要求保持对特朗普的邀请，但只有10万人签名。一般在情愿上有超过10万人签名，英国议会就要考虑此事。果然，英国议会将在2月20日就是否应该邀请特朗普对英国做国事访问而辩论。不管辩论结果如何，这个辩论存在本身就是对特朗普的巨大尴尬。前外交部高官李克茨勋爵指出，英国政府对特朗普的邀请把女王置于困难的境地。“有损女王形象”。国事访问必定要拜会女王，女王一般来说必须要支持政府行为，但女王也代表民众，在民意强烈反对的情况下，女王会不会到时候“身体不适”了呢？毕竟女王年龄大了，圣诞节期间就因为身体不适而没有像常规一样到教堂做礼拜。要是英国政府最终被迫取消访问，这对英美关系的影响将很深远，即可能被一些美国人看作是对美国的轻慢，也可能被另一些美国人看作维护世界公义。当然，外交是英国政府的权限，梅可以不理会议会的表决，因为早日与美国缔结自由贸易协议对英国太重要了，但政府也有太多地方需要议会的支持，比如脱欧谈判。到现在为止，英国政府的说辞是邀请已经发出，对方已经接受，现在没法更改了。当然，在访问之前，要更改总是可以更改的，就看梅怎样对议会推脱了

特朗普对欧洲的态度很强硬，不仅发话北约已经过时，还有高官声称欧元在18个月内将垮台。欧洲理事会主席唐纳德•图斯克对此当然忧心忡忡，声称特朗普“令人担忧的主张”已经成为欧洲面临的挑战之一，华盛顿已经和强势的中国、侵略成性的俄罗斯和极端主义的伊朗一样，成为欧盟面临的外部威胁。欧盟最高领导人这样强烈地谴责美国总统，把美国总统的威胁与“邪恶”的中国、俄罗斯、伊朗相提并论，这是前所未有的。

有说法白宫首席战略家班农对特朗普的影响很大，移民和难民禁令是在班农主持下签发的，都没有与侯任国务卿蒂勒森和国防部长马蒂斯通气。班农是极右老愤青和政治民科，2016年3月的一个访谈里还高调宣称三五年内与中国必有一战。他代表了一些美国人，很对特朗普的政治胃口，但这不等于他的主张具有可实行性。白宫对移民和难民禁令依然嘴硬，美国民调还有31%的人支持。民粹政治的可实行性在于得到多数人的支持，尽管这样的支持可能有盲目性、情绪性，但特朗普得到的支持只有一半，事实上这一半中间还有一些因为敌视希拉里而投他票的，所以事实上他的铁杆支持面可能也就30%左右。在这样的情况下，硬性推行高度争议性的政策不仅过度消耗政治资本，还可能执行不下去。

禁令刚开始实行，一些已经在路上的受影响国家公民就在入境时遇到困难，马上被拒绝入境，甚至被要求按照禁令规定直接遣送出境。民权和移民组织向各地的联邦地区法院紧急起诉，要求停止执行，至少4个州的联邦地区法院发出暂停执行令，这些已经落地但不能入境的人至少暂时不会被遣送出境了。

2月3日，西雅图的联邦地区法院的詹姆士•罗巴特法官判决，禁令违宪。几小时内，国土安全部、海关和移民局紧急通知，停止执行禁令，恢复常态，容许拥有合法签证的受影响国家公民入境，包括航空公司容许前往美国的受影响国家公民登机。美国国务院也紧急停止吊销有关签证的做法。但美国司法部也同时发起上诉，要求联邦上诉法院推翻联邦地区法院的判决，已被驳回。

代理司法部长耶茨下令司法部不得为特朗普禁令辩护，特朗普马上把耶茨撤职，换上博恩特，要是动作慢，罗巴特判决后司法部不及时上诉，那就是联邦政府自动承认判决、不予上诉了。

在向西雅图联邦法院控告中，华盛顿州和明尼苏达州司法部指出，禁令违宪，未经合理过程（意思指发出签证后发现有违法或者间谍行为等）就不准已经具有合法签证和入境文件的外国人入境是违宪、违反人权的，针对穆斯林国家的公民也违反宪法规定的宗教自由。“合理过程”是英国法律体系里从中世纪就开始有的重要概念，这是特意为了防止国王任意拘捕或者处罚庶民（那时候还没有公民、移民的概念，普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣）而制定的，也就是说，必须要有合理合法的过程和证据，才能拘捕和定罪。

特朗普的禁令是基于1952年制定的移民法，其中规定总统有权禁止“任何有害美国利益的人士和群体入境”。但1965年的修正案也规定，不得以种族、性别、国际、出生地和居住地为歧视理由而拒发签证。特朗普在为禁令辩护时特别指出，这不是针对穆斯林的。但按照法律，针对国家或者出生地也是非法的。在理论上，这可以解释为禁令不禁止向这7个国家的公民发放签证，但禁止他们在美国入境。但这是荒唐的，在法律上也是站不住脚的，至今美国联邦司法部也没有用这作为理由，要求推翻罗巴特的判决。

但联邦司法部指出，州无权挑战总统行政命令，联邦法官（也就是罗巴特）不应以“猜度总统禁令的含义”作为判决的基础。第二条不无道理，但第一条站不住脚，任何人、任何机构都有权以违宪来挑战任何人、任何机构，这本来就是宪法的意义，“法上之法”。

保守派舆论指出：外国人在入境之前，不受美国宪法和法律保护，但这也是说不通的，尤其对已经落地但尚未过关的外国人。在技术上，他们还没有入境，但这是美国的土地，莫非是法外之地？最简单的情况：要是在入境口境外一侧发生命案，美国司法是管还是不管？肯定是要管的。

那国会共和党是什么态度呢？有影响的参议院麦凯恩和格拉汉姆已经公开反对，参议院共和党领袖Mitch McConnell则指出："It's going to be decided in the courts as to whether or not this has gone too far."直接推给法院，而不是支持特朗普的决定。

此前，已经有几个地区联邦法官下令，暂停执行禁令中规定的直接接送已经入境的受影响人士出境。

联邦上诉法院已经给双方在星期一之前递交更多证据，以便考虑。如果再次驳回，理论上最后能上诉到最高法院，但一要看最高法院是不是受理，二是最高法院可不会三两天就判下来，这么拖上十来八个月对特朗普新政的合法性是很大的阴影，将影响到他的很多其他政策，如命令各州、市遣返非法移民。最高法院现在是8个法官，自由派和保守派各半，最后要是僵持不下，那就乱子更大。还有一个可能是：最高法院认为此案判决依据清晰，对上诉不予受理，这对特朗普新政是更大的打击，明确了违宪的性质。

特朗普与三权分立的较量还在继续。由于他在很多方面触动了底线，未来继续面对大量的法律挑战，将不奇怪。更大的问题在于他可能碰到政令不出白宫的问题。

安全勤务局的职责是保卫总统，但已经服役23年的克丽•奥格雷迪公开宣称，她不愿意为特朗普“挡子弹”。安全勤务局特工是高度职业化的保安人员，受到严格的职业操守的约束，首要品质就是忠诚，但在任务与个人价值理念冲突的时候，可以辞职抗议，在任务违宪、违法的时候，有权拒绝执行。应该说，她应该选择辞职抗议，但她主动公开，还是说明了特朗普在不少人中的不得人心，包括在政府官僚阶层。同样的情况还可以出现在其他政府部门。比如说，罗巴特判决下达后，国土安全部和海关可以暂停执行禁令，暂停遣返，恢复容许登机，但依然不得入境，只能在暂留区停留。这是不违反罗巴特判决的，也符合联邦司法部正在上诉的情况。但国土安全部和海关恢复直接放行了。特朗普与特恩布尔的电话，凯利与班农的冲突，这些内幕消息没有“深喉”，媒体是不可能知道的，而泄漏这样的内幕消息本身就表示了态度。

特朗普命令各州、市登记非法移民，并且遣送出境，已经有不少州、市拒绝执行。特朗普的新政刚刚开始，未来从联邦到州、市，从公开顶撞，到消极执行，特朗普政令推行受阻的情况还会很多，这是美国现代历史上很少见的情况。

特朗普是靠挑战政治正确上台的，但民权、法制概念在美国深入人心，直接挑战是要踢铁板的，而且连特朗普的30%铁杆支持面都未必会站出来支持他，这次反禁令示威风起云涌，支持禁令则只在民调上看到。媒体反正早就被特朗普斥之为“假新闻”、“不诚实”了，但支持者的示威呢？

特朗普还蔑视道德高地，一系列政策主张都不顾精英几十年打造的道德高地，像环保、移民、自由贸易、平权，现在还在国际关系上跑火车。福克斯新闻的奥莱利专访特朗普，问及普京是否杀手的时候，特朗普反问一句：“难道我们国家（美国）就那么清白？”这是大实话，但作为总统，这也是不能说的大实话。而且他这样说，目的是什么呢，是说明美国在道义上和俄罗斯一样污？那他作为美国总统，打算如何去污，还是同流合污？特朗普上台才两个星期，东乌克兰又大打出手。到底是基辅方面挑起了，还是东乌方面挑起的，现在还不好说，双方似乎都有动机，但缺乏证据。普罗申科与特朗普通电话中，普罗申科当然要求特朗普支持，但特朗普回答说，要与乌克兰、俄罗斯和其他各方共同努力，恢复和平。这大概不是普罗申科想听到的。特朗普对俄罗斯的几乎固执的情怀也可能成为新政的雷区，这种无法解释的情怀连30%的铁票都难以认同。

特朗普蔑视道德高地的“虚作用”，对美国利益可能造成持久的伤害。美国的崛起和打赢冷战，在不小程度上得益于道德高地。美国梦不只是发财梦，也是尊严梦、自由梦、平权梦。在冷战时代，苏联和东欧集团人士叛逃西方似乎是天经地义的事情，但西方人士叛逃苏联或者东欧就成为怪胎，不仅西方视若异类，在苏联和东欧也如此。这种道德落差在铁幕上造成无数裂纹，看似固若金汤，但一有地震，倒塌就不奇怪了。苏东波就是这样来的。

道德高地还来自于经济和生活水平上的共荣。战后美国经济远远领先于西欧，更不用说苏联、东欧和亚非拉了。美国不是乘势压榨，而是帮衬、让利，首先拉起西欧，然后是亚洲四小龙。在这个过程中，美国得到更大的经济利益。但时过境迁，美国对世界的经济落差消失了，美国的竞争力消失了，美国在滑向保护主义。从美国角度来说，地主家也没有余粮，不能继续让利了，最好其他国家向美国让利。但对于其他国家来说，不肯分羹的老大有什么道德权威呢，你捧着一锅，不分我一瓢，还惦记我的碗，你还想我为你两肋插刀，这是你傻，还是我傻？

特朗普的4年（如果不是8年的话）会是很有意思的4年。美国民间有很多怨气，也有很多不解，一方面继续自我沉醉在世界领袖的幻觉中，另一方面在疑惑“为什么我们的国家会弄成这样？”有很多欠考虑、情绪性的主张，但出于种种原因，相当一些人对于这样的主张已经有不可理喻的坚持。只有让他们get out of the system，把牌摊到桌上，才能放弃幻想。世界是靠理性推动的，不是靠情绪推动的。只有让他们把情绪发泄出来，到南墙撞一撞，才能清醒过来。特朗普的4年如果一事无成，那至少能做到这一点，这也是好事。

holycow

晨大，外国人进美国移民关之前真没什么权的，只有一个due process, 这就是为什么华盛顿州AG要拿这条来告。如果受美国宪法保护的话，移民局要看微信你可以用第四修正案来拒绝搜查，或者引用第五修正案拒绝说出手机密码，他还不能遣返你，想想可能吗

holycow

Trump是transactional。 亲兄弟明算账，一件事情一笔帐，帐帐都要赢，爱喷才会赢

Dracula

holycow 发表于 2017-2-6 02:05
晨大，外国人进美国移民关之前真没什么权的，只有一个due process, 这就是为什么华盛顿州AG要拿这条来告。 ...

但是已经身在美国的人，比如持学生签证和工作签证的人，受美国司法管辖。Trump的这道禁令使得他们不敢离开美国，可以说是侵犯了他们的权益，他们有standing。如果能在法庭上证明这道禁令确实是muslim ban的话，那么它违反了政教分离的establishment clause 和equal protection clause。这个官司打赢的可能性还是有的。

Dracula

Trump的这道禁令反应了他的班子很差的执行能力。具体涉及的一些问题，根本就没考虑过。比如对有双重国籍的如何处理，有绿卡的如何处理，在伊拉克帮助美军的翻译应不应该特殊对待，在这几个国家的犹太人应不应该特殊对待，下禁令的时候已经上飞机的是不是应该不涉及等等。Steve Bannon没有这方面的实际知识，这些想不到，但应该意识到这个问题很复杂，至少应该找几个懂行的人问一下。而不是就他和31岁的Stephen Miller两个人自己搞出个禁令来，实际问题完全不考虑。持绿卡的一开始也被包括在内，也是Bannon特别指示的，完全没预料到这可能会遭到的强烈反弹。我看到很多共和党，对禁止难民挺支持或至少能接受，但对这件事的实际操作也是大摇其头。Trump虽然是商人出身，但其实没有运营过大型的组织。他最近10几年的财富增长，其实主要是依靠他的reality TV的节目。从这件事表现出的执行能力来看，他的政府就很难有多么大的作为。对我来说这有些安慰，他们就是作恶的话，破坏能量也有限。

Trump这届政府的leaking可能也会是空前的。一方面联邦公务员大多数都可以算是属于establishment，对Trump很反感，很愿意泄露些让他难堪的消息。尤其是Trump还公开向情报机构宣战，把他们惹恼了的话，像当年的deep throat那样是什么都能够抖露出去的。而且就是Trump的圈子内部好像也争斗的挺厉害，Bannon, Kushner, Priebus, Conway这些人，谁也管不着谁，他们为了争夺权力很可能也会泄露些消息来打击对手。未来几年Trump的白宫会很热闹。

holycow

Dracula 发表于 2017-2-5 10:49
Trump的这道禁令反应了他的班子很差的执行能力。具体涉及的一些问题，根本就没考虑过。比如对有双重国籍的 ...

Flynn在跟Mattis，Kelly和Tillerson开战。那三个人又跟白宫的的幕僚班子暗斗。在达沃斯大言不惭以Trump经济发言人自居的Scaramucci 眼见就要被Priebus赶出核心圈子了。虽然每一届政府都内斗，上任伊始就这样白刀子进红刀子出的也是叹为观止。

现在华盛顿每个部门里都有不止一个深喉，连跟外国首脑的电话都有人leak，下面的人马越不能相信就越只能小圈子关起来闭门造车，川普马上就会体会到李总理那句处长治国是什么意思了。

国会里面McCain和Graham基本成了党内反对派，麦康诺这老狐狸在一边等着，还有Rubio这种背后一刀的家伙

得大自在

班农是极右老愤青和政治民科

不能同意太多，我也认为这厮在中国就是一公知、网红和键盘政治局委员，可是在美国， 却因缘际会成了国师！

美国不愧是一神奇地方！

得大自在

Dracula 发表于 2017-2-6 02:49
Trump的这道禁令反应了他的班子很差的执行能力。具体涉及的一些问题，根本就没考虑过。比如对有双重国籍的 ...

Trump虽然是商人出身，但其实没有运营过大型的组织。他最近10几年的财富增长，其实主要是依靠他的reality TV的节目。从这件事表现出的执行能力来看，他的政府就很难有多么大的作为。

赞同！

论对组织的掌控能力与政策执行力，绝对没有中国一2、3万人国企的总经理厂长的能力强。

财富的增长也就是人生发财靠康波，遇到大好时机，水涨船高。他的企业无论是酒店还是高尔夫，好像都没在该行业做到出类拔萃

dynthia

holycow 发表于 2017-2-5 12:05
晨大，外国人进美国移民关之前真没什么权的，只有一个due process, 这就是为什么华盛顿州AG要拿这条来告。 ...

而且这个due process也很弱的。

Whatever the procedure authorized by Congress is, it is due process as far as an alien denied entry is concerned.

Knauff v. Shaughnessy, 338 U.S. 537, 544 (1950)

得大自在

holycow 发表于 2017-2-6 03:40
Flynn在跟Mattis，Kelly和Tillerson开战。那三个人又跟白宫的的幕僚班子暗斗。在达沃斯大言不惭以Trump经 ...

好戏连台！

搭的都是草台班子，这些人有了点阳光，能不能灿烂，能否生存，要遵守松林法则。
否则会听到床破最陶醉的声音“You are fired!”

dynthia

Dracula 发表于 2017-2-5 12:24
但是已经身在美国的人，比如持学生签证和工作签证的人，受美国司法管辖。Trump的这道禁令使得他们不敢离 ...

Kent v. Dulles里面提出right to travel abroad是an important aspect of the citizen's liberty，但是这个是否可以扩大到非公民，有定论了吗？

晨枫

holycow 发表于 2017-2-5 12:05
晨大，外国人进美国移民关之前真没什么权的，只有一个due process, 这就是为什么华盛顿州AG要拿这条来告。 ...

这不矛盾啊。外国人在入境前只有due process的保护，但现在Trump也deny这个due process啊。移民局要查你微信或者手机密码，也需要justified cause，这正是法律保护，尽管还不是宪法赋予的全部保护。

holycow

晨枫 发表于 2017-2-5 12:25
这不矛盾啊。外国人在入境前只有due process的保护，但现在Trump也deny这个due process啊。移民局要查你 ...

看上面dynthia 的回复

晨枫

Dracula 发表于 2017-2-5 12:24
但是已经身在美国的人，比如持学生签证和工作签证的人，受美国司法管辖。Trump的这道禁令使得他们不敢离 ...

这条禁令最大的问题在于禁止已经获得合法签证的人入境，包括已经合法居留在美国但需要暂时离开、重新入境的。这真是没有什么好辩护的。

晨枫

Dracula 发表于 2017-2-5 12:49
Trump的这道禁令反应了他的班子很差的执行能力。具体涉及的一些问题，根本就没考虑过。比如对有双重国籍的 ...

所以我说他的班子里是政治民科当道啊。这些具体事物对于业务官僚来说，都是不难考虑到的。他的班子会很热闹，但特朗普作为商人，做了两笔赔本生意后，可能会冷冻处理某些人，比如Bannon要是再来两次这样的乌龙的话。

晨枫

holycow 发表于 2017-2-5 13:40
Flynn在跟Mattis，Kelly和Tillerson开战。那三个人又跟白宫的的幕僚班子暗斗。在达沃斯大言不惭以Trump经 ...

现在看Paul Ryan什么态度了，这家伙一声不吭。

dynthia

移民法的那个非歧视条款如果是指INA 202 (8 USC 1152)里面的那条，那只牵涉到移民签证，无法用到非移民签证上面。

州告联邦，自从Mass. v. EPA里面对州的standing给予了优惠态度之后，确实是经常发生，DAPA也是被这么告掉的，倒似乎是没有问题。

我本来很想看看那个TRO里面怎样分析这条EO违宪或违法的，但是命令写得很简略，并没有分析，希望不久就可以在正式injunction里看到详细分析。

holycow

晨枫 发表于 2017-2-5 12:29
现在看Paul Ryan什么态度了，这家伙一声不吭。

Ryan可是竞选时见势不妙第一个踢掉Trump 的人，这两个人记性都长着呢

Dracula

dynthia 发表于 2017-2-6 04:22
Kent v. Dulles里面提出right to travel abroad是an important aspect of the citizen's liberty，但是这 ...

我不懂这些细节。我看的是Noah Feldman在Bloomberg上的一篇文章。他作为自由派，肯定有他的偏见，但他是哈佛大学法学院的教授，他说的肯定在法律上有些依据，不是那么容易就被驳倒的，反对Trump禁令的一方至少在法律上有个case。

https://www.bloomberg.com/view/a ... n-religious-liberty

dynthia

Dracula 发表于 2017-2-5 12:24
但是已经身在美国的人，比如持学生签证和工作签证的人，受美国司法管辖。Trump的这道禁令使得他们不敢离 ...

六十多年前，使用第一和第五修正案来挑战移民驱逐令的案子，是政府赢了……

还留下了这么两句话：

[A]ny policy toward aliens is vitally and intricately interwoven with contemporaneous policies in regard to the conduct of foreign relations, the war power, and the maintenance of a republican form of government. Such matters are so exclusively entrusted to the political branches of government as to be largely immune from judicial inquiry or interference.

Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580, 588-9 (1952).

However desirable worldwide amelioration of the lot of aliens, we think it is peculiarly a subject for international diplomacy. It should not be initiated by judicial decision which can only deprive our own Government of a power of defense and reprisal without obtaining for American citizens abroad any reciprocal privileges or immunities. Reform in this field must be entrusted to the branches of the Government in control of our international relations and treatymaking powers.

Id. at 591.