TA的每日心情 | 开心
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本帖最后由 水风 于 2013-10-18 20:58 编辑 y2 y6 V; a! i
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我一直在等着有人跳出来，可大家看了半天，光顾着歪楼了。就是不谈正题，没奈何妖道只好自己出手了。6 Y, V1 F! Q1 ^
{# j; |3 i+ u. s仙人的这篇文章的关键词有三个，契约，旧时代 和人权。, @7 q8 w1 C8 E& x% h* R
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在开始讨论之前，我们首先要搞清楚这三个名词到底说的是什么？
; O2 {/ G3 F4 U! j& q先说契约。 : l( K* N5 t7 c* D! g+ T" w) p% L
契约（或合约），是双方当事人基于对立合致的意思表示而成立的法律行为，为私法自治的主要表现。一般而言，契约是指私法上的法律行为，可分为债权契约（例如买卖）、物权契约（例如所有权移转登记）及身分契约（例如结婚）等，不过在公法上也存在契约关系（例如行政契约）。 在民法上，狭义的契约（即债权契约）为债之发生的原因之一，而一般仅称契约时所指称者也多属债权契约。契约行为并不等于“契约书”，一份契约书中可能包含 不只一个契约行为；契约行为也不以做成书面为必要，契约原则上为诺成且不要物的，只有在例外基于特殊考量（例如公益）时法律会明文要求。
% _- H6 l2 y6 k1 Y( H 契约是以双方当事人互相对立合致的意思表示所构成的，其中包括要约及承诺两 个基本的意思表示。要约是表意人所发出，欲得到相对人承诺而发生一定私法上效力的意思表示。承诺则是针对要约所为的肯定答复，承诺的内容必须和该要约的内 容完全一致，否则即为新要约而非承诺。应与要约区分的是要约之引诱，其并非意思表示，而是观念通知，为准法律行为之一种，不生要约拘束力。 8 a o% l9 E d4 g, g+ D
在历史上有过多种表述。"契约常被定义为在法律上具有强制执行力的许诺或协议。"1803－1804年公布的《法国民法典》说。"契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。""从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。"
- j/ p' W. p$ r0 J+ | h' A) T 可见，所谓契约，就是市场交易双方或多方之间，基于各自的利益要求所达成的一种协议。订立契约的各方是自主自愿的。订立契约的目的是为满足各自的需要，因为交易者每一方所拥有的全部商品，不可能都满足自己的各方面需要，但其中的一些商品可能满足对方的需要。于是，通过契约，双方各自让渡了自己的部分产品或所有权，同时又从对方得到了自己所需要的东西。因此，契约是双方之间的一种合意。这种合意从根本目的来说，是受功利目的驱使的。通过契约，双方都扩大了自己的需要。因此，没有任何功利目的的契约是不存在的。 , m) w' h' f3 ~) E$ @6 n! e7 m
在中国古代典籍中，"契约"一词出现较少，而"契"之概念则多次出现。但古汉语中的"契"字，已相当于契约这个概念了。
/ K7 F% Q7 b4 Z; t) L 在中国古代，"契"既指一种协议过程，又指一种协议的结果。《说文解字》说："契，大约也。"所谓"大约"，是指邦国之间的一种盟约、要约。为着保证这种协约的效力，还要辅之以"书契"。"书契，符书也。"是指用来证明出卖、租赁、借贷、抵押等关系的文书，以及法律条文、案卷、总账、具结等。另外，"契"还表示一种券证。"契，券也。""掌稽市之书契。""书契，取于市物之券也。其券之象，书两札，到其侧。"不难发现，在中国古代，作为券证的"书契"可以在市场上进行流通，取物或予物。可见，在中国古代和近代，契约作为一种盟约和约定的媒介或形式已经出现。
* s0 x9 n% V6 f9 l, K, H( W讲到契约，就不得不提到合同。8 J- J3 V1 r. C- O8 ~
根据一些学者的考证，在我国，“合同”一词早在2000年以前即已存在，但未被广泛运用，运用广泛的是契约一词。在中国古代，“合同仅 是契约形式的一种，严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身不是当事人之间协议”。［贺卫方：“契约”与“合同”辩析，《法学研 究》1992年第2期］。新中国成立前，今日的合同是被称为契约的。旧中国的立法、法学著述和习惯称谓基本上使用“契约”一词，台湾省迄今仍然沿用。建国 以后，有关法律文件中时而使用“合同”，时而又使用“契约”，有时又将二者并用。例如1950年9月《政务院财政经济委员会关于机关、国家企业、合作社签订合同契约暂行办法》第二条规定：“凡机关、国家企业、合作社之间有主要业务行为不能即时清洁者…… 必须签订合同。”这里使用的是“合同”一词，而在该办法第三条中又用了“契约”一词，其行文为：“机关、国家企业、合作社向 银行申请贷款中，应具备上级机关或主要机关批准的事业计划及财务计划，并签订契约。”可见，当时合同与契约是混用的。契约为合同所逐渐取代，是50年代中 期以后的事。据所能见到的材料，在我国立法文件中最后一次使用“契约”，是1957年4月1日拟成的《买卖契约第六次草稿》，这是50年代起草民法典工作 的一个重要组成部分。70年代以后，合同一词在我国得到广泛的承认与运用，而“契约”的提法则被看作较为陈旧的词语而很少为人采用，“合同”成了通用的概 念。$ ^' @' R9 O: A: r3 [1 [
在国外，自德国学者孔茨(KunZe)于1892年提出合同行为为共同行为以后，许多国外学者认为合同是共同行为，契约是双方的法律行为。台湾 地区的一些学者至今还将合同与契约区分为：合同是二人以上具有同一内容同一意义的意思表示达成一致所产生的具有私法效果的行为；契约则是两个以上的具有不 同方向的意思表示达成一致的行为，其基本区别是意思表示的方向不同。
# G1 e; e; f0 _* J- d+ ?! B6 h0 X 我国(除台湾省外)使用“合同”一词已约定俗成，且广为流行，在这种情况下，对“合同”和“契约”作上述区分，已经没有实际意义，而且 容易造成用语上的混乱。从我国的民事立法和司法实践来看，我们实际上已经淘汰了“契约”的称谓，只是在学术研究中，还不时有人提到“契约”一词，在日常生 活中，在有的方面也还有少许习惯使用“契约”一词的现象，如房屋租赁、买卖等方面。但是，这已经是将“合同”与“契约”作为同义语来使用了。
, v O4 I8 Q* | B; F因为仙人这篇并不是给大家上“契约”的启蒙课。按说我们对于契约的了解到此也就够用了。$ l- ?' r! p' n8 a
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但对于契约的认识延伸开来，还有一个问题就是“契约”的执行保证力的问题。' E5 V6 O! G! B& g
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这就不得不进一步讨论契约的特征。普遍上，大家认为契约包括包含以下内容。
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第一，许诺。契约是当事人双方之间的一种合意过程。这种合意构成了双方实现其追求利益最大化的共同基础。这种合意是通过双方相互许诺而形成的。许诺也就是向对方许下诺言，这种诺言可以是成文的，也可以是口头的。许诺就是要承担相当或相应的责任和义务。这种责任和义务完全是为着对方的，为对方实现其已设定的经济目标提供不可缺少的条件，反之亦然。许诺的直接目的就要在当事人双方之间建立一种信赖关系。! `2 e$ Z8 L# @$ b% {; r* D% z
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第二，信赖。契约的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化。所以，信赖是双方的：一是对在相互承诺的合意活动中求得一个价值最大化这一预期结果的信赖；二是对对方为保证这种预期结果愿意承担义务而且能够承担义务的信赖。在这个意义上，信赖就是一种信任。一方面，由于交易活动与简单的交换活动不同，交易双方所预期的价值最大化，常常是在交易活动进行中和结束时才出现的，所以在契约中必有一种对将来出现的价值最大化的信赖和期待，这种期待被称为合理的期待。另一方面，信赖除了表示一种合理的期待之外，还用来表示人们对契约活动是实现价值最大化的有效方式的坚信。在这一意义上，信赖分“有益信赖”和“不利信赖”。“有益信赖”是指那些承诺义务若被遵守，当事人便可获益的信赖；“不利信赖”是指那些承诺义务不被对方遵守，则当事人便会遭受损失的信赖。正是这种对契约活动之价值性的坚定信念，构成了在契约活动中双方均须遵守诺言的观念和法律基础。
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: K' S+ z, |8 p/ ]7 f+ w 第三，义务。遵守诺言和执行诺言就是承担义务，“一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知或可得而知其行为将使他方产生合理的期待，则他方就须负责实现这些期待（而不是使其落空）”。: d% Q1 P! H, B0 u, O
# k. Y1 q5 ~5 @1 n* O8 T 总之，许诺、信赖和义务构成了契约活动的基本特征，它们贯穿于整个契约过程中。其实，这正是契约得以实现的关键所在。 # c, U e" ~) g3 M( M
0 s# O3 m. ]9 I5 |3 ~由此可见，契约的可执行性，在很大程度上是依赖于契约双方的合意和相互信赖，而产生这种信赖的基础，实际上是双方在利益上的互补性获得。也就是说，一个契约之所以产生，是因为双方都认为，这个契约能够更多地维护，甚至于增进双方的利益，而不是损害双方的利益。而这个认识，而不是相关的法律，道德，社会舆论以及其它强制执行力，才是契约存在，以及执行的根本。而契约的存在，是一个将约定正规化的途径，而不是翻过来，因为正规化存在，才产生了契约。
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认识到了这一点，才会对仙人所列举的旧时代的这些契约，有一个最基本的理解。也就是说，对于合同双方来说，这份契约在当时，对双方都是有利的。都是自愿的去选择，并且尽力促成，维护这个合约的执行的。6 B$ O" [$ T) z4 @: u
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雷达卡
发表于 2013-10-18 10:28:34
显身卡
发表于 2013-10-18 20:43:09
