谈谈最高法院今年的四个歧视案（3.3）：A&F（下）

dynthia

2013年10月1日，第十巡回庭推翻原判，判定A&F胜诉。整个判决书的讨论是围绕着“通知”的那条规定展开的。两位巡回庭法官的意见是：按照第十巡回庭建立的准则，求职者必须主动通知雇主自己的宗教信仰与工作要求有冲突，且请求合理照顾，否则就不能在事后提起未合理照顾的诉讼。既然Elauf在面试过程中根本没有谈到这方面的事，那A&F就应该胜诉。

两位法官花了很长的篇幅来解释为什么这个准则是合理的，大意如下：Title VII要求的是雇主对求职者的宗教信仰进行合理照顾，而不是对求职者的所有风俗习惯都一律照顾，而宗教信仰是个很个人的问题，如果求职者自己不说，雇主就算发现员工坚持的行为与工作要求有冲突，又怎么才能知道这种行为是出于宗教信仰还是出于别的什么原因？比如以前有一个案子（不是雇佣歧视案）里，一个人认定他信奉的教派要求信徒吃素，而事实上该派的很多信徒都不是只吃素，如果雇主遇到这样一个人来求职，然后他提出他只吃素（假定这与工作要求相冲突），雇主又怎么才能知道这是因为他的宗教信仰，而不是因为他只是普通的素食主义者？具体到这个案子来，A&F怎么才能知道Elauf坚持戴头巾是因为她的穆斯林信仰，而不是因为她的文化习俗？再说了，A&F怎么才能知道Elauf如果被录用了一定就会因为她的宗教信仰坚持戴头巾上班？既然不知道一定会有来自宗教信仰的冲突，又何来不提供合理照顾的指控？

那么，为什么一定要求职者主动说，而不是要雇主主动问呢？两位法官的回答是：有各种宗教或非宗教习惯的求职者多得很，雇主怎么才能知道什么时候才需要问？是要雇主主动问求职者的宗教信仰吗？EEOC自己的指导手册可是说了：宗教信仰是个人问题，与工作无关，雇主是不应该问这方面问题的，如果问了之后又不录用，雇主就很难洗清宗教歧视的嫌疑了。

可是具体到这个案子里，Cooke说了她猜Elauf是穆斯林，是因为这个才会戴头巾的，而且显然也是因为认定Elauf会坚持戴头巾上班才去跟Johnson讨论的，这些还不够吗？两位法官的回答是：不够。就算我们可以放松“通知”这一条的要求（而且我们不打算放松），也只能放松到雇主通过其它途径确切地实际地知道求职者的行为是出于真诚的宗教信仰而且会与工作相冲突的情况，这里一切都只是Cooke的个人猜测和臆定，连这个要求也不能满足。

持异议的Ebel法官对此决定的评论是——太僵硬了，用在本案太不公平。既然Elauf去面试前听人说了A&F会允许她戴头巾上班，那她还有什么理由要主动提起这个问题？就算“通知”那条一般来说是合理的，可是现在的情况是Elauf根本不知道会有冲突，而A&F的人却认为会有宗教信仰与工作要求的冲突（不管Cooke是真的“知道“还是只是“猜”Elauf戴头巾是由于宗教信仰，至少她主观认定了这是Elauf的宗教行为），那么，难道不应该把主动提起这个问题的责任放到A&F一边吗？

2014年7月25日，EEOC向最高法院上诉，要求最高法院解答以下问题：如果雇主并不确切地知道求职者需要宗教信仰方面的合理照顾，或者虽然雇主确切地知道，却不是求职者主动直接明确地通知雇主的，雇主是否就不会违反Title VII？

头巾的问题就这样回到了最高法院，但是中间转了一个大圈子之后，已经是面目全非，连“头巾”的字样都不出现了。

2015年6月1日，最高法院以8比1票的结果推翻第十巡回庭的判决（在八票中，Alito大法官虽然投了赞成票，但不赞同另外七位大法官的判决书）。与这样一边倒的比分相应的，是判决书里一边倒的原则——只要雇主在决定是否录用求职者时有一点点是出于和宗教信仰有关的考虑，这就是宗教歧视，法院不需要问雇主到底知道什么（执笔的Scalia大法官提出：ADA里面要求雇主照顾员工“已知的”残疾，而Title VII里面没有“已知”这个字，可见雇主知道不知道并不重要），只要问雇主拒绝录用的动机是什么；如果雇主有那么一点点怀疑（哪怕是毫无根据的）求职者有和工作要求相冲突的宗教信仰，又至少有一点点是由于这种怀疑而决定不录用，那么就是拒绝提供合理照顾，就是宗教歧视（判决书没有明说，但“过度困难”这一反驳应该还是可行的）。在一个脚注中，判决书甚至提出：就算雇主连一点点这种怀疑也没有，也不一定就说明雇主拒绝录用的动机和宗教无关，但现在最高法院不准备就这种情况提出指导意见，等遇到了具体问题再说。

最后，判决书总结说：

Title VII does not demand mere neutrality with regard to religious practices—that they be treated no worse than other practices. Rather, it gives them favored treatment. . . Title VII requires otherwise-neutral policies to give way to the need for an accommodation.

这几乎就是直接推翻了Hardison案里面的那些推论，正式认定宗教信仰在Title VII下可以得到优待。Scalia大法官在种族和性别歧视方面一向的立场是法律不应该优待任何一方的，可是这次他不仅写下了上面这段文字，还轻描淡写地说：“[The] argument that a neutral policy cannot constitute ‘intentional discrimination’ may make sense in other contexts.” ——只是“may”而已。

从这个案子本身来说，这个判决结果是比较容易理解的：既然A&F能允许某些别的员工戴头巾，能看出Elauf平常戴头巾，而且也认为这是宗教原因，那么让A&F靠一个技术性原因推卸责任似乎太不公平。但是如果（像Ebel法官提的那样）把新的原则限制在类似于这个案子里的双方信息非常不对称的情况，而不是把宗教歧视定义得如此广泛，是不是更谨慎的做法呢？

这一届最高法院总的来说比较倾向于保护宗教信仰权，所以这样的结果也并不是特别出人意料，但总觉得这份判决书似乎涵盖面太广了一点，不知道会给其它歧视问题带来什么样的影响。

马鹿

最近忙，中间好几篇还没看， 周末看

dynthia

补充两个后续：

A&F今年四月（在最高法院判决之前）取消了对店员着装风格的要求，也不再给求职者打外观分。

7月16日，联邦加州中区法院批准A&F店员针对过去着装政策进行集体诉讼，其中指控包括：A&F强迫他们购买本店服装，且不报销他们购买服装的费用，且因此他们的实际工资不足加州最低工资。