谈谈最高法院今年的四个歧视案（2）：Mach Mining

dynthia

伊利诺伊州南部有很多的煤矿，当年也曾是很繁忙的矿业区，见证过在美国劳工史上也留得下名的“Herrin大屠杀”（1922年六月，煤矿主违反与罢工工人达成的协议，从芝加哥招募工人——罢工工人称之为“工贼”——继续开工，罢工工人武装攻打煤矿，随后杀死——包括虐杀——19名已投降的“工贼”和煤矿警卫，整个事件中双方共有23人被杀，事后无人被判罪）。如今煤矿工业没落了，这个地区也在向服务业转型，但还是有一些煤矿公司在继续营业，Mach Mining LLC就是其中之一。

2008年初，有一系列女性原告向EEOC指控Mach Mining在招工时进行性别歧视，从不录用任何一个女性到矿工岗位，甚至在矿上建房都没有建女厕所。经过调查，EEOC认定Mach Mining有歧视行为，于2010年晚些时候通知Mach Mining开始非正式调解。2011年九月，EEOC通知Mach Mining调解已失败，且继续调解不会有结果。两周后，EEOC在联邦伊利诺伊州南区法院提起诉讼。公开记录中没有任何关于两次通知之间双方如何互动的内容。

本来，到了这一步，双方也就该聚焦到歧视是否存在这一实质问题上，就此进行取证和法律争辩了。但是在接下来的两年中，双方却在一个程序问题上争斗不休，那就是：EEOC在这件事上的调解行为到底符合不符合法律规定？

在最初的Title VII中，EEOC只是一个调查与调解机构，没有向法院提起诉讼的权力。1972年，国会通过Equal Employment Opportunity Act，扩大了EEOC的权力，但仍旧保留了它原来的调解职能。经过这一法案修改后的Title VII与本案相关部分如下：

If the Commission determines after such investigation that there is reasonable cause to believe that the charge is true, the Commission shall endeavor to eliminate any such alleged unlawful employment practice by informal methods of conference, conciliation, and persuasion. Nothing said or done during and as a part of such informal endeavors may be made public by the Commission, its officers or employees, or used as evidence in a subsequent proceeding without the written consent of the persons concerned. . .

If. . . the Commission has been unable to secure from the respondent a conciliation agreement acceptable to the Commission, the Commission may bring a civil action against any respondent. . . named in the charge.

大体也就是说：EEOC在提起诉讼之前，必须与雇主进行调解；调解内容必须保密，除非得到双方同意否则不能在以后的诉讼中使用；如果EEOC对调解结果不满意，就可以提起诉讼。

但在本案的记录中，与EEOC的调解程序有关的唯一内容就是那两封通知，那么问题就来了：如果EEOC写一封通知“调解程序现在开始”，再写一封通知“调解程序已经结束”，这样就算是走了法律要求的调解程序了吗？

EEOC的回答是：是的，这样就够了，我们只要说我们做过调解就行了，法院没有权力过问我们怎么做调解。再说了，就算法院要过问，它拿什么材料来做决定？调解过程的所有内容按照法律规定都是严格保密的。

Mach Mining的立场则是：这是不够的，如果没有法院的事后监督，谁知道EEOC会不会每次都写两封通知完事？那样的话法律郑重其事地要求EEOC进行调解还有什么意义？还有：就算EEOC不是写两封通知完事，那么EEOC上来就提一个巨大罚款之类的雇主根本不可能接受的要求，然后什么都不干，宣布调解失败，还不是一样把法律的调解要求变成一纸空文？所以EEOC的调解行为必须接受法院的检查，如果法院认定EEOC的调解根本没有诚意（good faith），那么作为EEOC违反法律规定的惩罚，法院就应该撤案。至于证据嘛，法律是说调解内容不经双方同意在以后的诉讼中不能使用，但这个也可以理解为只有在对实质问题的审判过程中不能使用，而现在这个只是相关的程序问题，用一下也无妨吧。

对Mach Mining比较有利的是，所有遇到过这个问题的联邦上诉法院都基本站在它一边，其中第四、六、十巡回庭在以往判例中都认定EEOC的调解行为必须有诚意，法院也可以检查这一点，第二、五、十一巡回庭则进一步要求EEOC必须先向雇主解释它为什么认为雇主进行了歧视，然后给雇主一个改正的机会，最后如果雇主的回答态度合理（reasonable）的话EEOC还也需要给一个合理而灵活（reasonable and flexible）的答复，这样才算进行了法律要求的调解。

但这些上诉法院的意见对伊利诺伊州南区法院是没有约束力的，区法院只能自己做决定。

2013年1月28日，区法院判定法院有权检查EEOC的调解行为（但没有认定应使用什么检查标准），而且在检查过程中可以使用调解内容。EEOC要求法院重新考虑，或至少请求第七巡回庭给出指导意见。5月20日，法院拒绝重新考虑，但同意向第七巡回庭请求指导。

12月20日，第七巡回庭得出结论：法院没有权力检查EEOC的调解行为。理由是：一、法律只说了EEOC必须进行调解，除此以外什么都没有，那么法院如果要检查EEOC的调解行为该怎么检查？怎么才算是“合法”的调解？是要数数双方开了几次会打了几次电话吗？几次才算够？其它巡回庭给出的标准听起来不错，真要实践起来也一样没有实际指导意义。二、法律说了调解内容不能在诉讼中使用，那就是不能在诉讼中使用，哪来的“程序问题”例外？与其加这个例外，索性把“程序问题”直接消灭了不是更符合法律原文？三、如果法院可以检查调解过程的话，那每次被告都来一个调解不合法的申辩，又可以拖延时间又可以给EEOC添麻烦，何乐而不为呢？而且，如果EEOC的要求过分就是没有诚意，就要被撤案，那么EEOC在调解过程中岂不是束手束脚，惟恐要求被认为“过分”？四、法院不监督别人可以监督，比如司法部和国会都可以，而且我们为什么要假设没有监督EEOC就会敷衍了事？调解成功对EEOC也有好处啊。五、就算法院可以检查，就算EEOC的调解通不过法院的检查，也不应该撤案，而是应该让EEOC重新调解，但这样无非是拉长时间，不如索性不检查了。六、所谓“诚意”标准与劳工法对劳资谈判的要求是一样的，有的法院就是那么借用来的，但反歧视法不是劳工法，而且就算在劳工法的案子中这个标准应用起来也够麻烦的，何必在反歧视法的案子里再借用过来自己添麻烦呢。

这一结论与其它上诉法院的结论截然不同，也就大大增加了最高法院受理的机会。2014年2月25日，Mach Mining向最高法院上诉。5月27日，EEOC也表示希望最高法院受理，好在这个问题上一锤定音。6月30日，最高法院决定受理。

2015年4月29日，大法官们给出了全票通过的的判决书（Kagan大法官执笔）。不出评论所料，最高法院没有全盘接纳任何一方的理论，而是采取了一个中间立场。具体内容是：法院有权检查EEOC的调解程序，但是只限于确认EEOC到底有没有真的努力过。EEOC需要做的努力只有两点：一、通知雇主EEOC收到了什么样的歧视指控，指控里面说雇主干了什么，给指控方带来了什么损失；二、跟雇主有起码的交流（口头笔头都可以），好给雇主一个改正的机会。如果EEOC向法院宣誓声明它已经做了这两点，那么“一般来说就够了”。但如果雇主能给出可信的证据（包括宣誓声明），说EEOC其实没有做，那么法院可以检查EEOC到底做了没有。如果法院判定EEOC没有真的努力过，那么EEOC就需要重新努力一下（而不是被判撤案）。另外，调解内容是不可以拿来做证据的，在这个问题上也不可以。

根据这个标准，这个案子里的两封通知显然是不够的，所以最高法院撤销原判，发回重审。

这个结论初看起来是各打五十大板，双方都可以自称胜利，雇主方可以说终于得到了最高法院认定EEOC不能为所欲为，EEOC方也可以说最高法院大大限制了法院对它的检查。但细看的话，这个判决书其实和第七巡回庭的结论并没有特别大的差别——不允许使用调解内容作证据，即使对EEOC不满意也只能要求重新调解，拒绝使用“诚意”之类的标准——，也就是在原则上认可法院检查EEOC而已，实际上EEOC只要给个宣誓声明，说它做了“起码的交流”（通知内容那一条似乎很好检查，也很好满足），“一般来说”就可以通过了。所以有评论认为这个判决对于EEOC来说就是一个slap on the wrist——高高举起，轻轻落下。

但从最近的一个案子看，下级法院对最高法院给出的原则可以看得比具体要求更重。俄亥俄州南区法院在6月29日判定EEOC在一个歧视案中不满足最高法院给出的新标准。在这一案中，EEOC给了宣誓声明说它先给了通知，然后进行了交流，然后调解失败，又给了一个通知（其实与Mach Mining案相比，就是多了一个宣誓声明），但雇主也给了一个宣誓声明说EEOC态度恶劣，只给最后通牒式的要求，对雇主的回答置之不理，直接宣布调解失败，于是法院据此宣布有理由怀疑EEOC到底努力了没有，需要检查。另外，法院给EEOC的通知也挑了刺，说它没有满足最高法院的要求，因为里面没有写清楚怎样计算指控方的损失。对EEOC不利的是，在这个新案子里它的律师大概因为最高法院的决定太过乐观，公开宣布既然它已经提起诉讼，就不会考虑私下结案，这个话被法院拿来作为它没有真正努力调解的证据。

最高法院的这个标准会被下级法院慢慢发挥得更加严格，回到老路上吗？到时候最高法院还会再次介入吗？只有过些时候才能知道了。