谈谈最高法院今年的四个歧视案（1.2）：Young v. UPS（中）

dynthia

这里先解释一下为什么区法院和上诉法院都认为第二项指控不成立。UPS拒绝Young回岗或转岗的请求是在2006年，当时ADA对残疾的基本定义是“a physical or mental impairment that substantially limits one or more major life activities of such individual”，但是没有定义什么是substantially limit或者什么是major life activities。在这个法律框架下，法院几乎一致认定怀孕或其它临时不能抬重物的限制不属于ADA所定义的残疾，所以Young不受ADA保护。Young提出ADA同时也禁止雇主因为认定员工有残疾（即使员工没有）而歧视员工，但她给出的最有力的证据也就是Martin告诉她以她的身体状况不能回岗上班，而这只表明Martin认定她不能满足抬七十磅重物的要求，不表明Martin认定她属于ADA定义的残疾群体，其余Young给出的证据例如Martin从她上级处调走医嘱条察看等等都没有什么支持力。

2008年，国会修改了ADA，增加了很多major life activities的例子，其中就包括抬重物，在这之后，法院和EEOC都倾向于认为怀孕导致的一段时间内不能抬重物属于修改后的ADA所定义的残疾，但是此修改经很多联邦法院认定不溯及修改前的行为，因此对Young的案子没有任何意义。

在这一项上，法院的判决相当有理，Young也没有试图再次上诉。

相比之下，第一项指控的法律框架就复杂得多。

Young依据的基本法律条文是：“It shall be an unlawful employment practice for an employer. . . to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual’s. . . sex."

拒绝让怀孕员工回岗或转岗可以说是discharge，允许某些员工转岗而不允许怀孕员工转岗可以说是“discriminate. . . with respect to. . . terms, conditions, or privileges of employment”，但UPS的这些决定是“because of sex”吗？

有很多人不是很赞成法院释法，认为这侵占了立法机构的职权，但是在实际中，立法机构总是难以考虑到所有可能出现的情况，所以法院总是会面对这种模棱两可的情况，释法也就难以避免。（当然，英美法系中法院释法可以造成先例，所以尤其需要慎重，对法院释法的批评也就更多一些。）

如果法院释法是不可避免的，那么法院应该如何释法呢？有很多人认为法院就应该严格按照字面意义释法，任何改动都等于是偷偷摸摸地立法，是不可接受的。但是具体到现在这个问题，“按字面意义释法”并不能帮助我们，因为就算雇主是故意对怀孕女员工区别对待，这可以说是出于对她的性别的考虑（如果和男员工相比），也可以说不是（如果与其他女员工相比）。

那么，反过来，按照另一派的意见，根据立法记录来揣摩立法机构当时的意向呢？很不幸，具体到这个问题上，这个做法也没有用，因为当年把“sex”这个字加入Title VII的议员很可能不是出于对女性的任何同情，而是从根本上反对the Civil Rights Act of 1964，因此故意将性别歧视加入法律条文之中，希望引导当时国会中很多男权主义议员投反对票！

在这样的情况下，就只好由法院发挥主观能动性，来澄清because of sex的含义了。1976年，最高法院在General Electric Co. v. Gilbert案中裁定：雇主为因非工伤的疾病或事故而（临时或永久）丧失工作能力的员工提供的保险不必包括因怀孕而丧失工作能力的情况，因为怀孕既不是疾病也不是事故，这种保险政策既不是有意歧视女性，（至少在该案中）也不是无意歧视女性（因为有证据表明该案中女性员工拿到的保险支付款额甚至比男性员工还多）。简单地说，不照顾怀孕员工不一定是性别歧视。

这一决定遭到了舆论的一片声讨。虽然第二年最高法院在Nashville Gas Co. v. Satty中判定雇主拒绝休产假的员工在休假期间累积工作年限是无意造成性别歧视后果，违反了Title VII，但也无法扭转舆论的走向。

相应之下，国会于1978年通过了PDA。经此法案修改后的Title VII与本案相关部分如下：

The terms “because of sex” or “on the basis of sex” include, but are not limited to, because of or on the basis of pregnancy, childbirth, or related medical conditions; and women affected by pregnancy, childbirth, or related medical conditions shall be treated the same for all employment-related purposes. . . as other persons not so affected but similar in their ability or inability to work.

但这个修改解决问题了吗？在UPS的政策中从来没有出现pregnancy的字样，只有对所有人一视同仁的条件（例如必须能抬七十磅重物），只不过是没有对怀孕员工给予特殊照顾而已，根据这个政策作的决定是because of pregnancy吗？还有，分号后面的那一半到底是什么意思？为什么这样一句话会夹在一条定义中间？谁是“other persons not so affected but similar in their ability or inability to work”？

在PDA通过之后，最高法院处理了几个相关案子，但是到本案之前都没有触及到这几个问题。截止到2012年，除了第六巡回庭在1996年的一个案子（第六巡回庭本身在2006年的一个案子中也限制了这一先例的适用性）以外，所有接触过这些问题的联邦法院都倾向于严格解释“other persons not so affected but similar in their ability or inability to work”，认为这些对比对象必须与原告除了怀孕这一点以外几乎完全相同，这样一来分号后面的那句话也就形同虚设（如果真的能找到这样一个对比对象，那么被告拒绝给予原告同等待遇就只能用歧视怀孕员工来解释了，也就落入分号前面的那句话的范围了）。至于分号前面那句话，法院的态度也很一致：如果一项政策在字面上与怀孕无关，那就不可能是有意的because of pregnancy的歧视。

就在Young上诉的过程中，国会民主党议员于2012年5月8日提起了Pregnant Workers Fairness Act议案，试图增强对怀孕员工的保护。该法案要求雇主为怀孕员工提供合理的照顾（reasonable accommodation），除非这种照顾会给雇主造成过度困难（undue hardship）。不过这个法案略有作秀的嫌疑，因为这个标准基本就是ADA对雇主的要求，而ADA经过修改之后已可以应用到大部分需要照顾的怀孕员工头上。（当然，像Young这样在ADA修改之前没有得到照顾的原告不会认为这是作秀。）该法案没有得到任何一位共和党议员的支持，没有能走出委员会。

虽然这些先例对Young很不利，Young还是希望第四巡回庭能作出与其它上诉法院不同的决定。她提出的理论是：第一，Williams说她怀孕期间会带来太多麻烦，可见UPS是因为她怀孕而歧视她，这就是分号前那句话所说的because of pregnancy。第二，“other persons not so affected but similar in their ability or inability to work”包括任何没有怀孕而工作能力受类似限制的员工，在这个案子里就是任何没有怀孕而不能抬重物的员工，分号后的那句话是与分号前独立的，有单独效力的，根据这句话，只要UPS的政策允许一个没有怀孕而不能抬重物的员工（比如工伤员工）回岗或转岗，UPS就必须允许所有因为怀孕而不能抬重物的员工回岗或转岗，否则这个政策就是歧视性政策。第三，根据最高法院在1973年给出的McDonnell Douglas框架，只要有类似的没有怀孕员工得到回岗或转岗待遇，就可以将举证负担转移到UPS一方，要求UPS来证明它的政策有合理的理由（如果UPS能举出证据，则负担回到Young一方，Young需要证明这个理由是借口），分号后的那句话澄清了什么是“类似”——就是任何没有怀孕而工作能力受类似限制的员工，所以Young至少可以把举证负担转移到UPS一方，而不会直接被判控告不成立。

但第四巡回庭选择了与几乎所有其它上诉法院站到一起，认定：第一，Williams的话不代表UPS，而且Williams也不是在这件事上做决定的人（Martin才是），所以这个话没有意义。第二，Young对分号后那句话的解释从字面上是说得通的，但是这样一来PDA就等于要求雇主给怀孕员工最优待遇，任何政策只要有利于一个不怀孕的员工就必须同样有利于所有怀孕员工，这甚至超出了Title VII对其他女性的保护，所以这个解释不可能是国会的原意。既然国会把这句话夹在一个定义的中间，那它就不过是补充解释这个定义的，而不是独立的。所以，只要一项政策不是专门针对怀孕员工的，就不能依据这句话算成是歧视性政策。第三，既然Young的解释说不通，那么分号后的那句话也就不能澄清谁是McDonnell Douglas框架下的类似员工，UPS现有政策下可以转岗的员工都与Young不“类似”（法院没有具体说明什么才是“类似”，但是从分析看，法院采取的标准大约也就是其它上诉法院的标准：只有与Young在除了怀孕以外的其它方面几乎完全相同的员工才算“类似”——也就是说Young根本不可能找到“类似”员工）。所以，Young也不可能把举证负担转移到UPS一方。

马鹿

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