在英美common law国家，法官也是某种意义上的立法者，对法律的解释有很大的自由。而法律条文在具体情况下的意义是什么，很多时候并不是那么明确。比如前任法官David Souter举过的例子，宪法里规定总统年龄必须超过35岁，对这一句的解释不会有任何分歧。但是第四宪法修正案禁止“unreasonable searches and seizures”，这里的unreasonable到底是什么意思呢？就是个很主观的问题。有的时候怎么解释都有道理。很有名的例子比如第14宪法修正案有equal protection clause，就是说要求政府平等对待，尤其是不同的种族。19世纪末美国南方建立起了种族隔离制度（segregation），黑人和白人不能混居，在火车上有分别的车厢，有各自独立的学校等等。这些Jim Crow的法律还规定尽管这些设施是separate的，但是他们在质量上必须平等。那么separate but equal违反equal protection clause吗？1896年的Plessy v. Ferguson说不违反，而1954年的Brown v. Board of Education 说违反。我觉得两个判决其实都说得通。不同的时期，最高法院作出不同的结论，原因在于他们所处的时代不同。
英美common law的原则就是要尊重precedent以前的判例，防止朝令夕改，造成混乱。因此法官在overrule precedent的时候都是很谨慎的。象Roe v. Wade是美国历史上最有争议的判决，但是这个判决已经有40年了，即使是最高法院的保守派，认为当年的决定是错的，投票推翻它以前都特别犹豫。但是同其它各级法院不同，最高法院不受precedent约束，法官也应该根据以前的经验教训，修正自己的看法。推翻precedent的做法也不是很少见。同言论自由有关的，1951年，麦卡锡主义的最高潮时期，在Dennis v. United States，最高法院判决以Smith Act起诉美国共产党领导人不违宪，但是1957年，麦卡锡主义过去后，在Yates v. United States，最高法院判决类似的对加利福尼亚共产党领导人的起诉违宪。另外随着时代的变化，文化的变化，我们对宪法的理解也在变化。比如第八宪法修正案禁止cruel and unusual punishment，那么什么算是cruel and unusual呢？死刑算不算cruel and unusual呢？一个时代认为是cruel and unusual，另一个时代可能认为不是。最近最高法院判决Florida处决智商很低的犯人违反了第八宪法修正案，从美国现在的文化说，我觉得是正确的判决。
就这个案子来说，耶和华见证人在美国是极少数，即使今天大多数人对他们的印象也不佳，最高法院强制他们对国旗敬礼绝对是受欢迎的判决。因此不是他们闹一闹就改变了最高法院的决定。我的猜测是，Minersville School District v. Gobitis之后对他们的暴力，让最高法院更加切实地感受到对异己意见不宽容的危害，好几个法官改变了他们的看法，不过Minersville判决的作者Frankfurter还坚持3年前的立场，但是这一次变成了少数。
A great constitutional scholar Paul Freund once said "the Court should never be influenced by the weather of the day but inevitably they will be influenced by the climate of the era,"
雷达卡
发表于 2014-6-3 22:47:58
显身卡
发表于 2014-6-3 23:08:13
楼主