不能姓欧阳/菲佣不是通常居留/法律的上克下

肥狐

最近两条新闻，一远一近，反映了同样的问题，一是上位法克制下位法，二是谁来解释法律。

本地夫妻阳某和杨某，夫阳某祖姓欧阳，家族形成三个族系：欧阳姓，欧姓和阳姓。生了一个小孩，想恢复祖姓，姓欧阳。到派出所登记户口，被拒绝。

申诉后，复议，仍被拒绝。行政机关的依据是某《。。。户口管理条例》，文件名具体记不清了。条例曰，居民姓名应当使用规范汉字，可以从父姓或者从母姓。

行政机关对此文件的解释：可以从父姓或者从母姓，就是不允许第三种选择。即使证明祖姓也不行。所以拒绝。

新闻引用《民法通则》，公民享有姓名权，不应受限制，等等等等。

先抛开此事的曲直，讨论其中两部法律的地位。

《民法通则》地位是法典，即《民法典》。之所以不叫民法典是立法者的谦抑，认为历史尚短不敢自称法典，故暂时曰“通则”。同理适用于《刑法》，刑法的地位就是刑法典。法典者，仅次于宪法尔。民法学者有的有“民法帝国主义”的思想，认为所有法律问题都是民法问题或民法问题的衍生。刑法学者倾向于认为刑法触及刑罚，力量沉重严肃，地位高于民法。就是说，宪法之后谁是老二略有争议，但刑民两法是仅次于宪法的上位法是无疑的。

甚至极端的说法，说民法是中国位阶最高的法律，也能自圆。因为中国宪法可诉性为0，老大架空，老二就是实际的老大了。

《。。条例》是地方政府制定的行政法规，也在法律序列中。它和民法通则之间至少隔了两层：1. 部门法，2. 国务院（中央人民政府）的行政法规。所以它是孙孙子法，效力自然不能对抗民法。

...

回到欧阳的问题。行政单位解释法律是有权解释，依法办事，尽管看上去不尽情理，但派出所和它上级单位做的并没有错。在一个法制社会，球到了欧阳的阳的一方，他应该依据《民法通则》上诉，主张行政机关的决定侵犯人权而无效，甚至《。。条例》违反《民法》而无效，甚至要求赔偿。这是一条行政法上诉的路子，理论上路径如何我不大清楚，但应该是存在的。当然理论上即使存在，实际上大概也很难。但我对实际无兴趣，只谈纸上。

实际的情况，当然准备好钱去找人了。

另一则新闻是好几天前了，香港某级法院（上诉法院？）裁定支持香港入境署对“通常居留”的解释，因此菲佣居港7年也不能获得定居权利。更甚者，裁定香港政府有权对“通常居留”进行解释。更甚者，裁定香港政府的解释可以随情势有所变化。

卖糕的！

我给这个事情套上的模子是“宪法可诉性”问题，可以商榷，可以商榷。

“通常居留7年可获得香港定居权利”规定于《基本法》。香港入境署，其实就是香港政府，认为菲佣在港的居留不是“通常居留”，所以满7年也不给。菲佣团体上诉，一审胜诉。当时挺大的新闻，我看了，引起了兴趣，顺便就googole了一下基本法，然后在谭里发了个学习笔记。

香港政府不服，上诉到上级法院，推翻了一审的裁决，就是此次的新闻了。菲佣团体估计还要上诉。香港地区的终审权利，在回归之前属于伦敦某中级法院，回归之后司法权收回，成立了香港终审法院。终审法院的裁决将是永久性的。我支持菲佣，加油！事不关己的时候我总是站在劳动人民一边。

我为什么说“宪法可诉性”问题，《基本法》是宪法吗？当然不是。但根据我上次阅读的感受，由于香港地区的特殊情况不能适用大陆宪法，因此大陆宪法在某一条上进行了授权，将实际的宪法权利事项授予了基本法。《基本法》在香港有宪法地位，我想这个话是没有问题的，《基本法》中规定了、支持了刑法和民法，在刑民之上，不是宪法是什么呢？

《宪法》也叫法，是法就有条款，有条款就可以引用来打架，这个叫做可诉性。宪法可诉吗？四种情况。

一、美国情况，宪法条款可以由法官直接引用。有两种特点，一是宪法作用对象是法律，通常不是具体的人或事，即宪法用来裁决某一法律无效。二是不诉不理，没有人上诉的话法官不能对某法律是否违宪作出裁决。

二、欧洲某些国家情况，违宪性的上诉有特殊机关来裁决，这个机关有的叫宪法法院，有的叫什么委员会，总之在更高政治层面处理，而不是普通司法系统。

三、中国情况，可诉性为0。有大量学者呼吁实现中国宪法的可诉性，但目前为止没有任何途径可通。这个途径是纸上途径、理论途径，理论上不存在。法院不可引用，也没有特殊机关受理，所以中国没有违宪性的问题。

四、英国情况，没有成文宪法。有很重要的宪法性文件，比如《。。。》，但是可以因时事而修改。后法可以修改前法，后后法可以修改后法。没有一个文件叫做《英国宪法》，因此也就没有可诉性的问题了。

回到菲佣的事，可以看到，港币交关的是如何解释《基本法》的“通常居留”这几个字。香港政府在行政法规中解释了一下，找一大堆似是而非的理由，比如菲佣整日呆在雇主家里啦，主张你不是“通常居留”。菲佣团体上诉提出不同的解释，找一大堆看似无聊的理由，比如我虽然在主人家里但周末我也上街活动或者接受教育啦，我当然是“通常居留”。《基本法》是可诉的，一审法院裁决支持菲佣的解释。二审时政府下了功夫，上诉法院支持了政府的解释，并明确了政府的解释权。

法律法律就这么回事，文字的解释。

空气精灵

咱不关心法律，可是，坚决支持不让菲佣获得定居权利的决定！大陆人员留HK都要经过人才引进的方式呢，凭什么菲佣就可以凭时间定居？！

阿雷

俺们去香港购物，为香港人民做贡献。还要被歧视呢。还要办啥通行证，无语！

就爱抬杠

引用那个条例限制公民姓名权肯定错误，法理上讲，法律对政府是授权，不规定的权利就没有，对公民是限权，明文限制的权利才没有。早年陈景润和由琨结婚，生了孩子姓陈由，还被传为佳话。

就爱抬杠

相关法律是这样规定的，婚姻法第22条：“子女可以随父姓，可以随母姓。”。“中华人民共和国户口登记条例”中没有相应规定。浙江省常住户口登记管理规定（试行）》第十七条规定：户口登记的姓名，应当使用规范汉字，符合公序良俗，可以随父姓或者随母姓。“

法律是很明确的，”可以“意味着可以这样做，也可以不这样做；”应当“则是必须做。法律没有禁止孩子用父母之外的姓，行政机关就不能”仅仅“以此为由禁止。但如果找其他理由，例如违反公序良俗之类，则是另外一回事。

就爱抬杠

”《民法通则》地位是法典，即《民法典》。之所以不叫民法典是立法者的谦抑，认为历史尚短不敢自称法典，故暂时曰“通则”。同理适用于《刑法》，刑法的地位就是刑法典。法典者，仅次于宪法尔。“

中国目前还没有”法典“这个法律概念，当时立法搞了民法通则而非民法典不是立法者谦虚，确实是深度广度都不够。

相关法律的位阶在”立法法“中都有详细规定，简单的说，是按立法者的地位区分的。”全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。“只要是全国人大制定的 ，法律上来讲，位阶是一样的，抵触时则只能由全国人大解释。全国人大常委会制定的其次。严格来说，只有这两种才能叫法律。

就爱抬杠

”他应该依据《民法通则》上诉，主张行政机关的决定侵犯人权而无效，甚至《。。条例》违反《民法》而无效，甚至要求赔偿。这是一条行政法上诉的路子，理论上路径如何我不大清楚，但应该是存在的。当然理论上即使存在，实际上大概也很难。但我对实际无兴趣，只谈纸上。“

他没法根据民法上诉，只能根据行政诉讼法起诉，即使根据行政诉讼法起诉，也只能要求行政机关改变这个行政决定，无法要求某某条例由于违反某某法律而失效。也就是说只能针对具体行政行为，而无法针对抽象行政行为。

路人癸

这个欧阳挺奇怪的。我看有小孩新起姓点的都给通过了呢

毛瑟

可能不同地区的不同派出所的理解不同，或地方法律的规定一样（楼主提到的浙江的条例是这样）。
至少在湖南，小孩是可以姓与母姓父姓不一样的姓。我见过父母的名恰巧都有同一个字，他们的女儿就以此字为姓。

大地窝铺

为啥要雇菲佣呢？想不明白。

猫元帅

纠缠于中国宪法可诉性问题就是进入了误区。由此得出的结论就是错误的。

中国的法律专家做的事情就是挑拣英美法系的概念用来指摘中国的法律。

梦晓半生

空气精灵 发表于 2012-4-8 14:22
咱不关心法律，可是，坚决支持不让菲佣获得定居权利的决定！大陆人员留HK都要经过人才引进的方式呢，凭什么 ...

这个我倒支持楼主。

菲佣如果符合引进务工的条件，法律上又允许务工满7年获得居留权，那就应该让他们取得居留权。

在香港是住满7年就可以取得居留权的，没有分什么人才引进，否则大多数当年偷渡过去的也无法取得居留权，这其实是一条很人性的法律，不应该歧视菲律宾人。当然，如果香港已经人满为患，可以改变法律。但就事论事，港府如此对待菲律宾人，比较不妥，不知什么原因。

草蜢

空气精灵 发表于 2012-4-8 14:22
咱不关心法律，可是，坚决支持不让菲佣获得定居权利的决定！大陆人员留HK都要经过人才引进的方式呢，凭什么 ...

打到精灵！

草蜢旗帜宣明滴和菲律宾MM们战斗在一起。

草蜢

梦晓半生 发表于 2012-7-13 07:28
这个我倒支持楼主。

菲佣如果符合引进务工的条件，法律上又允许务工满7年获得居留权，那就应该让他们取 ...

支持楼主和老梦，这其实就是对菲律宾MM们的歧视，

虽然这种歧视有相当的民意支持。当年美国对华工的歧视也有相当的民意支持。

现下部分美国民众对墨西哥移民的反对和当年反对德国人，爱尔兰人，意大利人，波兰人，以及中国人移民在本质上没有区别。倒是从非洲引进黑人奴隶这事，当时没有太多的人反对（当然是坚决反对将黑人当人对待滴）。

草蜢

梦晓半生 发表于 2012-7-13 07:28
这个我倒支持楼主。

菲佣如果符合引进务工的条件，法律上又允许务工满7年获得居留权，那就应该让他们取 ...

说一说俺所知道的情况。

俺姐夫的外公家在解放前是上海的资本家。49年时期只有他妈妈的父母一家留在了上海，其余的兄弟姊妹都去了香港。后来俺姐夫一家移民来了美国。姐夫的哥哥在美国娶了一个菲律宾裔MM。菲律宾裔MM是个护士，挣钱比他还多。 他在香港的亲戚们极力反对，说：“菲佣嘛，玩玩就是，哪里有娶上们的道理。”

燕庐敕

大地窝铺 发表于 2012-7-9 08:47
为啥要雇菲佣呢？想不明白。

12岁以前不可以把孩子一个人留在家，香港也是双职工多。我家当年就有菲佣。

燕庐敕

草蜢 发表于 2012-7-14 06:07
说一说俺所知道的情况。

俺姐夫的外公家在解放前是上海的资本家。49年时期只有他妈妈的父母一家留在了上 ...

也许，大家都是空对空？

是否我是唯一在香港家里请过菲佣的？

梦晓半生

草蜢 发表于 2012-7-14 06:07
说一说俺所知道的情况。

俺姐夫的外公家在解放前是上海的资本家。49年时期只有他妈妈的父母一家留在了上 ...

是啊，菲律宾人一般与世无争，过的不好但仍然快乐，传统上把自己看成白人跟华人以及东南亚的传统继承者以及结晶，一些中国人就是要歧视这样的老实人，转头来又痛恨歧视自己的老白和鬼子棒子。虽然她们周末喜欢占领皇后大道伊丽莎白公园，比较招惹，但作为香港最大的异乡人，整天还被当奴才，如果合法利益都被剥夺，换老中早嚷嚷革命了，看东莞一带就知道中国人的忍耐能力。