临渊羡鱼与退而结网——也谈司法独立
司法独立是司法改革的目标之一，也是一代代司法人的梦想。9月3日出版的财经杂志，用了三篇文章的篇幅对此进行了探讨。分别是吉林大学法学院院长姚建宗的“新时期中国司法改革反思”，武汉大学法学院教授秦前红的“维稳压力下的司法与民意”以及苏州大学教授周永坤的“回归司法本真”。周永坤认为，目前的司法改革正在背离司法本真，也就是逐渐偏离作为社会公器的司法轨道，又回归到前几十年那种作为执政工具的司法。主要表现是：司法作为执政工具，司法独立遭到潜在非难，司法目标除了公平正义外另有更高的目标，司法手段调解化，司法程序被弱化，司法受民意裹挟，司法权威被弱化等等。
中间他举了一个例子很有意思，河南高院院长张立勇说，“可能按照法条，张三赢、李四输没错，但是下判以后，双方都起来上访，都起来闹，你说你这个案子办对了吗？”很清楚，在张院长那里，法律是次要的，“息讼”才是根本的。问题是，这次不按法律息讼了，下次怎么办？法律是面团可以任意捏来捏去吗？
所谓司法作为社会公器，其实就是指的司法独立。法律既然制定出来，就应该是司法者唯一的根据和最高的指南，法律可以是执政党意志通过民意机构的体现，但一旦制定出来，就不能再被任意解释。
上面是作为教授的周永坤的观点。在体制内有职务的姚建宗观点则有所不同。他认为，所谓司法改革的种种美好的前景，例如司法改革能够实现公平正义，能够实现和谐司法，能够实现司法独立，能够推动中国全面的政治改革与社会改革等等其实都是中国法学学者制造出来的神话，在目前完全不具备可行性。其实，最高人民法院是非常清醒和理性的，最高院只在第一个五年改革纲要中提出了要“进一步完善独立、公正、公开、高效、廉洁，运行良好的审判工作机制”，从那时到现在的所有改革纲要根本就没有提过“司法独立”，也从来就没有提过通过司法改革来推动中国的政治改革和社会改革。实际上，在任何社会中，当其社会改革和政治改革并没有达到相应的广度和深度的时候，司法本身始终是处于弱势的，司法改革本身很难自我提升并产生良好效果。相反，在作为其基础和前置条件的社会改革和政治改革没有实现的时候，具有上述法律神话意境预设的司法改革是无法真正成功的，其种种措施和方案也不过是水月镜花。
两位教授的观点有差别吗？可以说没差别，也可以说有差别。没差别是在对司法本质的认识，对司法改革的最终目标应当是一致的，但在当下怎么做，则有不同的观点。
管理上讲“战略”，就是“在哪，到哪去，怎么去”这三块内容。如果对“在哪”和“到哪去”没有分歧，但一个只说达到目标后如何如何好，就是说不出来怎么去，另一个则有清醒的认识，能一步步讲清路径，两个人的高下应当是一清二楚的。可悲的是，在当今的中国，前者往往被追捧乃至吹捧，后者却往往被鄙夷乃至痛斥。
司法独立显然是目标，但执政党的关切也自有其道理。所谓“司法独立”，其实也意味着法官“自由裁量权”只受法律限制，而不受其他限制。但法律不可能包罗万象，其实质就是把一部分立法权交给了法官。美国宪法历经二百多年修改甚少而仍能适用，靠的不是立法先人的未卜先知，而是后世法官的与时俱进，不断有新的解释出台。问题是，把如此重大的权力交给少数人，中国社会准备好了吗？当年小布什和戈尔之争，最后的判断也没什么法律依据，唯一的依据不过是最高法院五票对四票决定不再继续人工计票而已，但整个美国社会平静接受，这不是一朝一夕能实现的。辛普森案，民意普遍认为就是辛普森干的，但陪审团判辛普森无罪，大家也都接受。如果在中国，社会有可能是如此反应吗？当然，如果要争论的话，这不过又是一个先有鸡还是先有蛋的问题罢了。
所以，如果说司法独立，就一定要司法独立，司法独立就是唯一目标，没有司法独立什么改革都做不了，都没有任何意义。这种观点在网上发表，必然赢来无数喝彩，却不能解决任何问题。先不谈司法独立，先从司法公开做起何如？判决书公开，说理公开，不再列列法条，加上句“本院认为”就直接做判决，把法理说说，把类似案例说说，最高院不是也有量刑指导意见了吗？监狱里都有犯人研究透了这个指导意见，能给其他犯人作量刑预测而被成为“半仙”了，这说明还是起了一定作用的。公开到了一定程度，就算是有人在后头指导，也得在框框里办事。否则，没了政法委，法官就那么值得信任吗？
怎么独立得了呢，不可能 根本不可能，司法独立的前提是代表立法权的议会和代表执法权的政府的对抗。
人大就那熊样，司法可能独立吗？ Bush v Gore 的判决还是有法律依据的，是依据14宪法修正案equal protection clause。在这以前Florida已经人工计过一次票了，Gore的票有所上升，但还是落后。但是Florida很多投票机落后，打孔不彻底，打出来的是废票，机器不认，Gore主张这些废票也应该算，可以通过人工检阅，猜测出投票者的意图。但是到底什么样的废票算，什么样的废票不算，到底投票者的意图是什么，不同的人就会有不同的标准，不同的结论。当时离总统就职已经很近了，Florida在这么短时间里不可能制定出全州统一的验票标准，最高法院那5票认为各个county不同的计票标准违反了equal protection，因此停止了计票。这个判决争议极大，很多自由派直到现在还念念不忘，象今年6月，最高法院判决Obama care 合法性之前，不少自由派又把这件案子翻了出来。我看过的评论认为最高法院的判决在法律上不是那么过硬，但是就现实来说，如果按照某个标准数废票数出Gore领先，Florida 的共和党也不会罢休，他们控制着州议会，州长Jeb Bush是George W. Bush 的弟弟。他们还是会派出自己的选举人团到华盛顿投票。由于共和党获得众议院的多数，即使闹到这一步，很可能民主党还是会输。因此最高法院的这个判决，对最终的结果很可能没有什么影响，但是避免了美国政坛在接下来的一个多月里进一步的动荡和不确定性。
至于司法独立，只要共产党的绝对领导地位不动摇，当然党比法大，当然不会有司法独立。
司法独立不独立其实问题不大。关键是观念的转换。在中国传统文化里面从来就缺乏对法律的尊重。很多情况下大家都觉得某个事情“罪无可恕”，但是因为“情有可原”就不了了之了。
像张立勇说的那种情况，跟司法独立有什么关系呀。司法独立了那些人就不闹了么？如果整个社会的观念不能转换过来，那么独立的司法只会因为失去强力国家机器的支持变得更软弱。反过来说如果社会对法院的判决足够尊重的话，执政党对司法的影响其实也就会逐渐减小了。
Dracula 发表于 2012-10-3 01:47 static/image/common/back.gif
Bush v Gore 的判决还是有法律依据的，是依据14宪法修正案equal protection clause。在这以前Florida已经人 ...
当然不可能全无法律依据，我的意思就是这是在有法律依据的前提下，法官自由裁量权的体现。其实某种意义上来说，每个打到最高法院的官司，都需要法官发挥自由裁量权乃至重新解释或者说创制法律。 机器猫 发表于 2012-10-3 03:54 static/image/common/back.gif
司法独立不独立其实问题不大。关键是观念的转换。在中国传统文化里面从来就缺乏对法律的尊重。很多情况下大 ...
这就是先有鸡还是先有蛋的关系了。那些人会说，没有司法独立，所以法院判决没有权威性，得不到尊重。问题是，司法独立会一夜间从天上掉下来吗？显然不会，但就有一堆人认为会。 本帖最后由 晨枫 于 2012-10-2 18:23 编辑
司法独立是一个理想，但在中国实现司法独立有几个法理上的问题：
1、宪法是司法独立的最高层，所有官司在理论上最终都可以申诉到宪法法院。有的国家有专门的宪法法院，美国是最高法院负责解释宪法，但中国是全国人大解释宪法。人大作为立法机关，同时兼任宪法的释法权威，这首先就在法理上打断了司法独立的链条。
2、法律的目的是公正，但公正的关键在于一致。以社会舆论、和谐为基准的“公正”是不可能做到一致性的。这是中国司法独立的另一道跨不过去的关。
谈司法独立，三权分立，共和和民主，绕不开希腊城邦和欧洲的贵族割据。现代西方制度都是这个的衍生。西方制度讲的是势力均衡，方法是结构性制衡。这是努力了几千年未能实现大一统之后的无奈选择。这个其实是西方文明的缺陷。
中华文明早在两千多年前就解决割据问题。而中国的基层组织文化提供了大一统的良好基础。所以在中国可以实现大一统，不需要结构性制衡。现在的中国也没有结构性制衡的需求。就算明天民主派上台，也是个集权的政府，得到了权力以后的民主派也不会追求结构制衡的。 晨枫 发表于 2012-10-3 08:22 static/image/common/back.gif
司法独立是一个理想，但在中国实现司法独立有几个法理上的问题：
1、宪法是司法独立的最高层，所有官司在理 ...
不如说我们的三权构架方式，就决定了法律无法独立。
比如说法律规定，法院人选由同级人大确定。法律独立，这人员都不是由上级法院决定的，自然也不会对上级法院负责。又谈何独立。
第二，法律的作用是规范。司法独立，主要是确定这个规范不受外力干扰。但我们的公检法都是党领导的，人大就是个橡皮图章。这就决定了党凌驾于司法之上。这根本就没有独立可言。 仅就对建立法治社会而言，司法独立既非充分条件，也非必要条件。可分别参考菲律宾和英国。 水风 发表于 2012-10-2 19:36 static/image/common/back.gif
不如说我们的三权构架方式，就决定了法律无法独立。
比如说法律规定，法院人选由同级人大确定。法律独立 ...
这些都是事实。但就是避开党的领导这一条，中国在法律架构上就不构成司法独立的可能性。不过美加各级法官是怎么任命的？这个事情还真不知道，就知道最高法官是总统提名、国会批准的。 晨枫 发表于 2012-10-3 10:04 static/image/common/back.gif
这些都是事实。但就是避开党的领导这一条，中国在法律架构上就不构成司法独立的可能性。不过美加各级法官 ...
很多是选举的。 晨枫 发表于 2012-10-3 10:04 static/image/common/back.gif
这些都是事实。但就是避开党的领导这一条，中国在法律架构上就不构成司法独立的可能性。不过美加各级法官 ...
单就法律本身而言，党的领导其实是虚的。假如宪法和法律真如字面上那样运行，社会会和现实迥然不同。 就爱抬杠 发表于 2012-10-2 20:11 static/image/common/back.gif
很多是选举的。
法官是选举的？不会吧，选举法官是要老百姓参与的，我怎么一点都不知道？学区董事选举都要上门来敲一阵子，法官选举难道是秘密的不成？ 晨枫 发表于 2012-10-3 10:18 static/image/common/back.gif
法官是选举的？不会吧，选举法官是要老百姓参与的，我怎么一点都不知道？学区董事选举都要上门来敲一阵子 ...
美国联邦法院系统，包括最高法院法官是总统提名，参议院批准，终身任职。如果想要解除法官职位，只能国会弹劾。各州的法院系统有各自的规定，有的是州长提名，州议会批准，但大多数州是通过选举。法官是否应该选举产生有很大争议，反对方认为这将法官变成了政客，判决的时会考虑到选民的反应，而不是仅仅依靠法律。最高法院法官John Paul Stevens将这比喻成橄榄球比赛让球迷选举裁判。
Dracula 发表于 2012-10-2 20:56 static/image/common/back.gif
美国联邦法院系统，包括最高法院法官是总统提名，参议院批准，终身任职。如果想要解除法官职位，只能国会 ...
那看来美国和加拿大还不一样。在加拿大，我从来没有听到过选举法官的事情。这倒是要查一查了，这加拿大的法官到底是怎么产生的。最高法官应该是一样，但是巡回法庭、上诉法庭这些，法官就不知道是怎么产生的了。感觉是省长提名、省议会批准？ 机器猫 发表于 2012-10-3 03:54 static/image/common/back.gif
司法独立不独立其实问题不大。关键是观念的转换。在中国传统文化里面从来就缺乏对法律的尊重。很多情况下大 ...
不要以为司法人士都是纯洁的小白兔。 本帖最后由 bayerno 于 2012-10-3 21:30 编辑
我一向很钦佩朱苏力, 保有理想主义的情怀, 但也能从实际出发从基层法官判案的角度来思考问题. 许霆案后他有一篇论文"法条主义_民意与难办案件"里面, 探讨了国内的司法独立问题, 当然中国司法距离独立很遥远, 但民意并非司法独立的对立面, 司法独立也不仅仅是法条主义:
"特别是具体到当代中国, 社会的快速发展以及价值多样化可能带来法律与民意或与某些民意脱节, 政治经济发展不平衡的大国或为保持国家法治统一或为兼顾各地具体情况也难免引发法律与民意的紧张。而不论法律因何原因失去了广泛的民意基础, 不仅某些司法判决会引发激烈的社会争议, 司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性。更具体地说, 还一定会导致政治性部门(党委、政府、人大、政协、政法委)以及其他社会力量(媒体、民众)的各种方式的干预, 在这种压力面前, 司法很难坚持其独立的判断。因此, 从现实性来看, 吸纳民意未必贬损司法独立, 相反可能是司法独立的保证和司法权威的培育, 至少在中国目前如此。这个实用主义的道理不用多说。"
"政治性判断和政策考量不可避免。...。包括理解和吸纳民意的政治判断和政策考量不可避免, 并且必要。即使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释, 在难办案件处理中起支配或指导作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。法官在判决书中一般不展示这些判断, 但这不意味没有这些判断和考量。法学人必须有更深邃的眼光,看到判决书和判决背后的因素, 努力予以描述和解说....这意味着, 除了法条主义视角外, 法律人还要始终坚持一种制度眼光来考察司法。这包括在整个中国政治制度中理解司法, 也要在整个中国政治民主发展进程中来理解司法以及在整体司法制度和程序中理解难办案件的处理。对难办案件中的法官的两难和压力有足够的理解, 甚至对他们的差错有某种程度的宽容。"
"民意是司法合法性的最终基础, 司法当然应当回应, 但更须有效回应, 必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应, 其中包括完善制度和程序。但司法首先要依据法律, 否则就可能从根本上背离法治。吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协和接纳, 更重要的是对民意中包含的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳。在这个意义上, 拒绝民意不仅政治上不明智, 司法上很有害, 而且在法律思维上也是封闭和不求上进的, 是另一种法条主义" 晨枫 发表于 2012-10-3 12:15 static/image/common/back.gif
那看来美国和加拿大还不一样。在加拿大，我从来没有听到过选举法官的事情。这倒是要查一查了，这加拿大的 ...
http://en.wikipedia.org/wiki/Judicial_appointments_in_Canada#Appointments_to_the_provincial_court_in_each_province
这是Wikipedia对加拿大法官任命的介绍。