法无禁止皆可为吗？

晨枫

滴滴接连出事，除了对生命的惋惜和对犯罪的憎恨，舆论很快转向法无禁止皆可为这个命题。法无禁止皆为可吗？是的，法无禁止皆为可。这不等于说法律不禁止的就是好事，就应该去做。好事和应该做的事属于道德范畴，不是法律范畴。

法律和道德都是用来规范人们在社会中的行为的，区别在于法律规定的是最低标准，而道德则是最高标准。人口中的主体达不到道德标准，但通常都大大保持在法律许可的标准之上。但在中国，这个问题更加复杂，因为很多国人对于法律的作用和守法的意义的认知很随意。

法律实际上有民法（civic law）和刑法（criminal law）两大类。刑法针对损害他人生命和公民权利的行为，触犯刑法可能导致入狱乃至死刑；民法则针对损害他人财产和名誉的行为，触犯民法一般只涉及罚款或者社区服务，很多民法案件甚至谈不上触犯，只是法院出面裁决财产或者权力的归属。杀人、放火、偷盗、拐骗等属于刑法范畴，婚姻、遗产、合同、侵权等属于民法范畴。刑法的举证要求很高，民法的举证要求就没有那么高，这是因为刑事判决错误的代价太大，而民事判决出错的话经常是可逆的。所以OJ·辛普森在刑事审判里因为证据不足而被判无罪，在民事审判里还是被定罪，被罚巨款，但不用坐牢，因为民法只管损失，处罚只有赔偿损失。

民法与刑法一般由国家制定，但在联邦制国家里，可以有国家的民法和刑法，各州、省也可以在联邦的民法和刑法之外规定额外的民法和刑法，两者之间如何避免冲突由各国宪法规定。在中国没有这个问题，国家只有统一的民法和刑法。

在民法和刑法之外，还有各种法规（bylaw）。比如市里可以规定带狗上街必须绳子牵着、狗吠不得扰民、院子不得有碍观瞻，等等。不仅各级政府可以制定法规，机构、组织和社区也可以制定内部规定，同样叫bylaw。比如小区可以规定外车不得入内、晚上11点后不得喧哗、留客不得超过N人M天等等。

中国也有不少法律、法规，但对于“法无禁止皆可为”中的法有不同认知，一般把这当作刑法，但民法或者法规中的规定不作为这个“法”，因为不如法就自认为“可为”了。比如高铁霸座的那个案例，不可能不知道高铁上关于对号入座的规定，但刑法里没有规定，又不把高铁规定当回事，就“爬不起来”了。各种医闹、府闹也是，刑法没有相关规定，尽管有关机构有不得喧哗、扰乱秩序的规定，而机构没有界定“扰乱公共秩序”的权力，警方倾向于大事化小、小事化了，所以就理直气壮地“闹”，坚信这属于“可为”。

在这里，刑法固然没有规定，但刑法保护私有财产，对于非法侵占或者滥用私有财产是可以处罚的。不遵守高铁规定的占座属于非法使用私有财产，乘警应该依法处置，而不是现在这样机械地“无法可依”，非得等到人肉了才确认是非法行为。自认为受害所以大闹有理也是一样，受害与否只有法院能裁定，个人无权裁定，正确的诉求途径是法律途径，而不是大闹。

对于私有财产，很多人也有误解。城市街道、广场是公有财产，但高铁属于私有财产，政府机关用地也属于私有财产，这对很多中国人来说也是不可思议的概念。私有财产是指个人或者机构拥有的财产，不管这个机构本身是不是公有的。这好比股份持有人并不能自说自话到拥股公司内部去当主人翁了，没有出入许可，门卫照样挡驾，与你持有股份与否无关。

在私有财产领地上，机构和个人的法规适用。私家院子、草地、车道非请莫入，就是这个道理。在高铁上和车站内，如果拒绝遵守规定，管理人员有权驱离和拒绝服务，拒绝合作的涉及非法滞留在私有财产上，这就是触犯刑法了。同样，店家也在一定的情况下有权拒绝服务，比如顾客出言不逊、行为不端。但这在中国还是不可理喻的事情，“我又没有犯法，你有什么权利赶我走？”新闻中欧美一些店家拒绝对特定族群提供服务，就是基于这样的法律传统。当然，这种拒绝必须是合法的，比如说，以种族、宗教、性别为理由拒绝服务是违法的，但拒绝为醉汉服务并不违法。但这扯远了。

法是强制性的，不是指导性的。不能想遵守就遵守，碍自己的事就不遵守。法也是精确的，至少在主观上、行为上努力达到精准，而不是“反正达不到，所以宁可xxx”。但在中国，只有刑法大家还都当作法，别的就不一定了，尤其是在执法管不到的地方。中国还有法律行政化、政策化的问题，法律问题成为政府行政部门对公众的管理问题，这完全歪曲了法律的作用，也导致了一会儿从宽、一会儿从严的极大随意性，恶果巨大，但这是另一个问题，这里不扯。

在执法管得到的地方，执法必严也是机械执法，不顾法律的用意，所以出现了很多本不存在的“法无禁止”的问题。比如说，饭店提供餐饮，顾客有权期望卫生和安全，但吃出食物中毒了，或者屋顶坍塌砸人了，或者更小一点：服务员端盘子烫着人了，不需要法律明细规定，肯定可以依法索赔的，索赔幅度以伤害、商家承受幅度、警示作用为度。没错，同样的事情大商家可以多罚一点，不仅因为他们付得起，而且因为大商家受到重罚的警示作用更大。这是民法。刑法不一样，同样的罪行只能给出同样的处罚，不因为被告的身份和身家而改变。

具体到滴滴，城市出租车是有法规规定的。或许没有规定不许滴滴，但规定了只有xyz才能合法运营的条款。换句话说，滴滴的运行到底是否符合“法无禁止”是有问题的。 这只是指正常运营的情况。到了滴滴的司机杀人害命，滴滴绝对要担负法律责任，因为用户有权期望滴滴提供安全的服务。滴滴司机非法直播女乘客，滴滴也要付法律责任，因为滴滴有责任保护用户的公民权利。滴滴如何做到是滴滴的事，但滴滴要是做不到，这是不可接受的。换句话说，滴滴在开张的时候，就有责任确保在法律上的所有层面都合规，否则就不该开张，出了事情的连带责任被罚得倾家荡产是自找。不出事情也可以滴滴在没有明确的合法经营权的地区运作而处罚，确保没有人非法提供和使用滴滴服务也是滴滴的责任，怎么做到使滴滴的事，有关地区和机构有充分理由用钓鱼执法或者任何手段处罚滴滴，直到滴滴合规。

滴滴非法营运，这肯定是民法范畴；出了人命，滴滴应付多少刑事责任，这要由专家和法庭裁定。但除非滴滴能证明其规程和营运已经在法律层面上尽到责任，已经尽了最大努力确保用户安全，否则是可以而且应该按照玩忽职守处以刑事责任的。

黑车的问题则是反过来的。滴滴是合法商家，有滴滴的责任。黑车不是合法商家，用户无权期望安全、可靠、低价的服务。用户使用黑车，责任自负。丢财丢命只是一般刑事案件，排队处理。警方和工商没有特别义务，确保黑车的安全和信用。不过在滴滴没有得到合法运营权的地方使用滴滴，对用户来说与黑车无异。

法无禁止皆可为的问题是由滴滴引起的，但不是滴滴独有的。在很多领域都有类似的问题。应该问一问：

1、相关营业有法可依吗？
2、相关法律、法规是可执行的吗？
3、违法的成本是什么？
4、商家和机构内部在程序和运作上具备合规保障吗？

网约车是有法规的，但法规的适用范围似乎并不明确。这是全国法规，还是地方法规？是强制性的法规，还是指导性的法规？如何与已有法律和法规确保没有冲突？有关部门可能有答案，但对于一般公众，答案并不清楚。在两次事件中，司机似乎都没有网约车资质。类似的问题可以推广到一般的法规。

但有法律、法规是一回事，可执行性是另一回事，而这个问题在中国很大，涉及到的远不止网约车。难以执法的法律是无用的法律，在总体上是有害于法治的，因为这损害了法治的权威。天网恢恢，疏而不漏，关键在于不漏。要是根本没有防漏堵漏，这还叫天网吗？可执行性问题在中国特别大，立法部门很少可执行性的观念，常常推出一厢情愿的法律，比如那个赡养老人法。这样的法根本没法执法。很多其他法律倒是可执行，但如何确保执法力量又没了着落。这和中国的体制有关。在行政主导的体制下，立法没有确保执法的责任和手段，而这在西方是统一的：立法部门在立法的同时，要确保拨款和责任机构建立可靠的执法能力。

违法的成本有法律、法规规定，由执法、司法实施。违法没有成本，或者成本过低，这法律、法规不要也罢。

商家和机构必须具有法律部门，确保运作和模式合法合规，否则就要准备被罚得倾家荡产。

法治是全民的事，别人都xxx只是借口。在中国，P民的说法很流行。作为调侃或者玩世不恭，这自然有存在的理由和市场。但这不是公民社会应有的。人人指望有一个好时代，但好时代不是天上掉下来的，需要公民参与。有人会说这在中国是不切实际的空谈。但回望历史，不难发现，即使貌似顽冥不化的官僚体制和利益集团其实也是对公众诉求有回应的，说到底得到安抚的公众才是官僚继续为官、利益集团继续获得利益的基础。否则还是那句老话，不管多么强大，只要动摇了社会根基，没有打不破的官僚体制和利益集团。TG纵有千错万错，TG是实干出来的。今天中国的世界第二不是调侃或者玩世不恭出来的。不管是顺着干还是拧着干，不干就什么都不会发生，这是肯定的。

法律要严密、细致，有缺必补；而且有法必执。在司法方面，刑事案件释法要严，民事案件的释法可以宽一点，各种“证明我妈是我妈”就是在民事案件里过于机械、死板的例子。人情执法要非常小心。同样，刑事案件里，不能过于纠缠于人情，不宜让人情过度干扰判决；但在民事案件里，人情可以占更大的份量。法律不能无情，但法律也不能道德化。法律就是法律。

无独有偶，近日正当防卫是另一个与法律有关的重大话题。安医生自杀则牵出公民隐私权问题。这些问题都没有简洁明确、皆大欢喜的答案，但在全民热烈讨论中，建立法制观念，理解法律程序和内容，或许是最大的益处。近几十年中国发展太快了，但经济上的发展并没有带动相应的公民意识发展，很多权利、义务、责任方面的概念充满了混乱和实用主义，这是大问题。

但法无禁止皆为可吗？是的，法无禁止皆为可！

龙驹坝

这话谁都可以说，总理不能说。

Pipilu

到了滴滴的司机杀人害命，滴滴绝对要担负法律责任，因为用户有权期望滴滴提供安全的服务。

晨大可能不太了解滴滴，在顺风车、快车、出租车和专车司机方面，滴滴需要担负的法律责任应该是不太相同的。不像出租车，顺风车不是商业运营，司机不需要网约车运营执照。个人理解，因为不涉及商业运营，滴滴只是提供一个司机和乘客交流的平台，无法律上提供安全的责任，但滴滴收取手续费又使关系更复杂化了。更进一步的例子，如果像craigslist上，只提供广告平台，不收费，不参与交易，是否还要负法律责任？这个方面我也没搞明白，感觉顺风车业务的地位法律上并不完全明确。
为防板砖，这里只是技术性讨论。滴滴当时有道义上的责任，也有资源做更安全的运营，只是没觉得它比出租车公司更烂。

无言

Pipilu 发表于 2018-9-1 11:46
晨大可能不太了解滴滴，在顺风车、快车、出租车和专车司机方面，滴滴需要担负的法律责任应该是不太相同的 ...

这是个很灰色的区域，滴滴/Uber都是钻的监管的空子。前些日子Uber司机诉到法院要求雇员待遇好像是判胜了，国内估计也需要这样整顿一下。

Pipilu

无言 发表于 2018-9-1 12:18
这是个很灰色的区域，滴滴/Uber都是钻的监管的空子。前些日子Uber司机诉到法院要求雇员待遇好像是判胜了 ...

同意。
但我觉得监管应该向更放开的方向，而不是任由出租车公司垄断经营，又提供这么差的服务

晨枫

龙驹坝 发表于 2018-8-31 19:21
这话谁都可以说，总理不能说。

确实，这是普法常识，不是总理该说的话。

龙门皓月

私法领域是法无禁止皆可为，公法领域是法无授权不可为。
事实上高铁事件应该责罚的是乘警，直接可以采取治安管理处罚法寻衅滋事条款强硬警告，乃至拘留。治安管理处罚法或者刑法里面有个口袋条款，就是寻衅滋事，这个条款的前身是流氓罪。
为什么这样说，前两月我飞温州，上机不久就闻到臭脚味，四处查看发现是邻座一个50岁左右男子脱了鞋，穿了袜子的脚在晾着，我告诉他脚臭味很大，请他穿上鞋。这个混账装着假寐，睁了睁眼不搭理我。经济舱第一排走道两侧有一个位置是乘警的座位，我立即请乘警来，一是要求乘警查看这男子的脚部情况，二是直接建议乘警应当按治安管理处罚法寻衅滋事条款处置，乘警二话不说也非常强硬向这个男子警告，然后这男子只得服从。
因此，高铁事件中，明明乘警自己可以控制的事，是乘警自己不作为。

晨枫

Pipilu 发表于 2018-8-31 21:46
晨大可能不太了解滴滴，在顺风车、快车、出租车和专车司机方面，滴滴需要担负的法律责任应该是不太相同的 ...

正因为滴滴收费，就可以按照商业运作来管理。现在的问题是滴滴是虚拟的，注册地与运作地可以不一样，管理起来比较麻烦。但对于中国这样的非联邦制国家，反而好办。

只提供平台，不收费，问题有所不同，但依然不能成为违法行为的平台，比如洗钱、贩毒等。

晨枫

龙门皓月 发表于 2018-8-31 23:31
私法领域是法无禁止皆可为，公法领域是法无授权不可为。
事实上高铁事件应该责罚的是乘警，直接可以采取治 ...

同意，高铁上乘警失职，才小事变大。中国警察的法制概念实际上相当弱，有权不用，无权反而滥用。

龙门皓月

晨枫 发表于 2018-9-1 13:34
同意，高铁上乘警失职，才小事变大。中国警察的法制概念实际上相当弱，有权不用，无权反而滥用。 ...

昆山事件的视频，从刑法角度，是一个非常明显的防卫过当行为。激化网络言论情绪的是电动车与宝马车、老实巴交的农民工与浑身刺青几进宫的混混这种深层次的社会阶层对立。不管当事人双方是什么背景，这件事从刑法的评判背景就是从擦挂发生到农民工被控制这个简短的过程。而万幸有监控视频在，没什么好说的。