借王斌余案谈外国法律是否真不容情

夜精灵小赵

作者：暗夜精灵_赵同学  发表日期：2005-9-21 12:59:00
   
    引子：　　
　　羽毛乱飞在《王斌余：没有执照的复仇者》(http://www.tianya.cn/publicforum/Content/no01/1/181130.shtml)一文中写了这么一段话：
　　“我的第一感受和当初刘涌案是一样的：这个案子的司法过程让我很灰心。中国这个国家没有什么程序正义，中国这个社会没有什么法治意识；在中国，法律不是规范而是工具，而法庭也不过是有执照的复仇者而已。特别是当有法律人不能再保持中立和保守的立场而以民情为由为杀人者呼吁时，我更觉得在中国，法治建设是一个遥远的梦。”

　　说实话，我觉得，对一个杀了四口，还有一个无辜的婴儿的母亲的人如果被法庭判死。我决不认为过分。但是我是不主张判死他的。当然了，如果真判死了，我也觉得这是道理中应该的。不过，羽先生和某些网友上述一席话让我颇不以为然。为什么呢？就冲他下面这句：
　　“当有法律人不能再保持中立和保守的立场而以民情为由为杀人者呼吁时，我更觉得在中国，法治建设是一个遥远的梦。”，看了之后令我喷饭。为什么，看看下面的事例就知道了。
　　
　　一、陪审员和陪审团制的作用
　　
　　1976年4月。加利福尼亚州米兹维荷市12岁黑人小女孩玛丽·乔金森被23岁和27岁的两名白人强奸，而法庭审判结束，两犯被押出法庭时，小女孩的父亲，46岁的黑人汽修工彼得·乔金森用M16步枪打死了他俩，枪战中还误伤一法警，造成他的一条腿自膝被锯。而戈德夫利·艾扎克律师的辩护居然使该人无罪释放。注意是“无罪”，而且当庭释放了！（此案见《法庭之王》林正编，兴界图书出版公司2000年10月版P367）
　　说实话，从这个案件上，我对美国的司法制席是很不满意的。一个这么典型的杀人犯，在一名超级律师的辩护下居然得到陪审团的同情和谅解，被认定为无罪了！但是，不满归不满，从这样的案例中，我们可以看到，有些人说的西方是法不容情的，这不完全是事实。从某些方面来讲，西方审判体制下，法内容情的可能性还是很大的。而且真的是“法内”容情。
　　还有，法内是不是真不容政治？记得我看过丁林先生写的《五角大楼文件案》，那之中为呼吁结束越战而向报界泄露五角大楼文件的人，后来受审时，因为陪审团对尼克松政府一系列作法的不满而被判无罪。但是从法律条文意义上说，他是不是泄露机密罪？
　　我认为，因为西方多数国家通行陪审团制，这导致了审判中客观上，天然地为人情因素起作用提供了条件，而不管立法中主观上是不是要追求人情因素入法。法律之外的政治或人情，通过辩护律师的引导，以及陪审员的判断会自然而然地影响法庭的裁判。
　　美国陪审团制大家比较熟悉了就不说了。而大陆法系中，法国陪审团由3法官9陪审员组成，不利于被告的决定须有至少8票赞成才能通过。所以陪审员的意见是相当重要的。德国陪审法庭有大陪审庭和小陪审庭两种。大的3法官，2名陪审员。小的1法官2名陪审员。而不利被告的决定要2/3多数通过。因而在德，陪审员对案件也起着相当大的作用。
　　当然。也有少用或不用陪审员或陪审团体制的。比如，英国从19世纪中期开始，基于司法效率等因素的考虑，在民事诉讼中逐渐淘汰陪审团。目前英国的民事案已很少由陪审团审判。在英格兰、威尔士，只有1%的民事案使用陪审团，且主要限于欺诈、诽谤案。刑事案上，可以使用陪审团，但在2005年中，刑事案中陪审团的使用率也只有4%，且其比例仍在逐年下降。
　　日本1928年之后的15年中曾采用陪审团制，后来废止。到2004年才又规定按大陆法系组建陪审员制。
　　意大利著名法学家贝卡利亚曾说：“每个人都应当由同他地位同等的人来裁判。这是有益的法律。因为，在那些关系公民自由和幸福的地方，不应该让煽动不平等的那些感情作怪。走运者看待不幸者的优越感。下等人看待上等人的嫉恨心，都不能从事这种裁判。”
　　而陪审团和陪审员制正是为了从上述方面弥补法官的不足而设立的。
　　
　　二、特赦的作用
　　
　　这个属政治决定对法律裁判的干预。当年美国的卢森堡夫妇间谍案（法庭认定他们把美国的核技术泄露给了苏联，而他们认为自己是为了心中的世界理想而这么做的）中，许多美国人要求总统特赦他们的死刑。当然，最后总统没有特赦。
　　
　　结语：
　　
　　最后我打算再引用羽毛乱飞的一段话：
　　——所以我还能说什么呢？“程序正义”据说是法治的最高境界，是法律真正赢得尊严的途径。就此看来，中国的法律还不能算是法治意义上的法律，它只是政府行政管理的手段之一而已，而法院也不是独立于行政分支的另外一个力量，而只是政府众多的部门之一。要知道，政府行政管理的目标不是法律的尊严，而是有利于政府管理的社会正常秩序。作为行政手段而不是法治依据的中国法律，它的最高境界或者说最高理想不是什么“程序正义”而只是“国泰民安”而已。“国泰”这个东西么，靠中宣部努力努力就可以达到了，而“民安”则除了中宣部之外，有的时候还需要法院出一点点力。所以需要的时候，我们会把“程序正义”拿出来用一用，不需要的时候，不要说“程序正义”，程序我也给你省了。——
　　
　　美国陪审团基于同情可以判一个人无罪当然是人家程序正义中的应有之义。但是呢，在我们这里没有陪审团，而我们法庭上的陪审员决定权力也较小（一般是2法官1陪审员组合议庭），可是当老百姓们出于同情，希望最高法院不要核准王斌余的死刑时，我不知道什么地方有害于程序正义了。最高法院的核准权这本身不就是一个程序么？！也许羽先生指的是有法律人也参与期中，是大不当吧。呵呵，可是如果法律人只守护无情的法律，那么又有什么意义呢？
　　中国有人请求不要核准王的死刑就能看出来“法治建设是一个遥远的梦。”了，那么当年那么多美国人请求总统特赦卢森堡夫妇不知羽先生怎么看。那其中有没有法律人我不清楚。但想来有律师参与其中恐怕是肯定有的。看来，美国的法制建立也是一个遥远的梦啊。
附：王案相关情况的一个链接：http://news.sohu.com/s2005/rwwby.shtml

夜精灵小赵

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翻检我过去的老帖子，原来我还写过这么一帖。在2005年，王案爆发，有左派称之为革命。还是那个2005年，超女票选爆火，李宇春登上《时代》封面。有右派称之为超女民主。
这正是：上联：超女民主，下联：赋余革命。横批：意淫中国。

年初四

推荐两部片子：《12怒汉》还有《失控陪审团》，看过之后，相信会对英美法系的陪审团制度有个了解（毕竟不能当教科书）。

夜精灵小赵

回复 年初四 的帖子

十二怒汉没看过，《失控的陪审团》看过，我觉得后者那种描写在现实中很难再现。有那个技术手段和人力手段，干嘛不做私人侦探呢？
另，据说实践中英美的陪审团制度多是在英国前殖民地国家有发展和留存，别的国家也有借鉴的，但后来大多水土不服被废除了。

Dracula

这个是jury nullification。美国的法律界并不认为是什么好事。绝大多数的美国法院不允许律师argue陪审团可以撇开法律，做出决定。如果律师这样作，是可以被吊销执照的。jury nullification丑恶的表现是民权运动以前的美国南方，白人杀害黑人不会接受任何法律制裁，因为陪审团都是由白人组成，也都是种族主义者，即使他们很清楚这个人的罪行，也都是宣判无罪。因此jury nullification并不是你想的那么美好。

Dracula

Rosenberg夫妇的案件按罪不应该判死刑。因为他们他们窃取情报，尤其是原子弹的情报是发生在二战时，那时苏联还是美国的盟友。尤其是Ethel Rosenberg，即使今天，许多档案解密之后，一般的看法也认为她的罪就是知道丈夫是间谍而不举报，对间谍活动即使有参与，也很轻。当时的FBI也知道这一点，他们坚持给Ethel Rosenberg定罪，包括法官将他们判处死刑，是用她作为筹码给他丈夫施压，让他揭发出别的共产党间谍。当时呼吁艾森豪威尔特赦的主要是共产党，普通美国人觉得他们是罪有应得。那个法官之所以判如此重的刑也是因为他有政治野心，借此提高自己的声望。

特赦更好的例子是华盛顿特赦Whisky rebellion的参与者。按法律他们确实有罪，但是政治上明确联邦政府征税的权力就够了，没有必要真让他们坐牢。

老兵帅客

说一下我的看法。

首先我不赞成陪审团制度，原因在于陪审员很难做到与被告完全利益无关和熟悉法律业务，因此很容易导致屁股决定脑袋问题，同时情感上的判决倾向和法律上的判决倾向经常可以是完全两回事，这会使得陪审团的最终意见成为笑话。欧美的陪审团制度有它的历史缘由，但是有缘由不代表它就是合理的。

其次程序正义基本上只是个维持相关官僚利益的工具，对结果和目的没有实际意义。因为绝大多数案例所依据的判决法律都有着不同程度的选择空间，于是程序上没问题而结果可以是有天地之别的。

Dracula

老兵帅客 发表于 2011-9-23 19:16
说一下我的看法。

首先我不赞成陪审团制度，原因在于陪审员很难做到与被告完全利益无关和熟悉法律业务，因 ...

我对英美的陪审团制度还是很有好感的。我对陪审团没有亲身经历，只是通过书籍，网络，电视剧有所了解。

陪审团的任务是认定事实，比如杀人案确定被告是否杀人，是否有预谋，是murder还是manslaughter。法官的任务是判定法律，什么证据，证言同案情有关，陪审团可以获知。证据的获得是否符合宪法。双方closing argument之后，法官还要给陪审团jury instruction。给陪审团解释应该应用什么法律，应该认定什么事实。陪审团在讨论时，有法律问题还可以向法官咨询。因此陪审团并不需要什么法律训练。相反如果是法律专家的话，还会被disqualified的。有些案件比如corporate fraud，技术性很强，成千上万页的文件，过程非常复杂，没有专业的训练确实很难理出头绪。因此近些年一些人呼吁将这些案子改为专门由法官审理。但是大多数的案件我觉得陪审团完全能够胜任。如果检察官不能说服12个普通人被告有罪，而且是beyond reasonable doubt，我觉得被告就应该被无罪释放。

陪审员如果和被告有什么利益关联的话是一定会被检察官，被告律师或法官disqualified的。如果陪审员对案情有偏见也是一样。比如，如果一个女性曾经被强奸过，她是不可能担任强奸案的陪审员的。我记得Homer Simpson对Bart说过，摆脱当陪审员的办法就是说你对一切种族都有偏见。但是人总是有倾向的，jury consultant就是根据人的性别，年龄，种族，教育程度，工作等等，分析倾向性。但是控辩双方都在玩这个游戏，因此结果我觉得陪审团还是比较公正的。

陪审团的重要性并不主要在于其审判结果的公正性优于法官。而是它能够防止国家政权利用司法工具，任意关押审判。因此在美国trial by jury被认为是神圣的权利，被写进了宪法第6修正案。尽管你经常可以读到报纸上对陪审团制度的抱怨，但是真正到了法庭上绝大多数人都本能的更信任陪审团，而不会选择bench trial(只有法官，没有陪审团)。我觉得陪审团制度确实是对人权利的一种保障，是对独裁制度的一种防范。

老兵帅客

Dracula 发表于 2011-9-23 14:47
我对英美的陪审团制度还是很有好感的。我对陪审团没有亲身经历，只是通过书籍，网络，电视剧有所了解。

...

问题在于陪审团成员无法解决倾向性和经常缺乏相应的专业知识。前者的筛选经常导致争议，因为如何筛选太有讲究了，以至于可以决定判决。而后者经常意味着他们根本不明白自己在干什么，于是成了笑话。

关于前者，我举个例子，假定在某黑人区出了一宗命案，受害者是白人，而可能的嫌疑人是黑人，那么你告诉我如何选择陪审团成员才是公平的？假定在这个黑人区内部选，很可能宣告该黑人无罪，而如果在白人区去选择，那恐怕就要看地区了，在有些地区那黑人几乎可以肯定是有罪的。而如果是全大地区等比例选择或者总人口，那就看黑人所占的比例了。

我这个例子的意思就是，理论上，你可以选择使得主观影响最小，但是现实中它经常是不适用的。同样，理论上受教育程度和社会公正程度可以提高人的公正意识，可是现实中你可能知道，如果一个单位某部门的主管是印度人，他早晚会把这个部门全都换成印度人的，哪怕该主管是在这边念的书也一样。别忘了，印度可是真正的民主国家，北美的美国和加拿大也都是，结果呢？不还是一样？

陪审团“能够防止国家政权利用司法工具，任意关押审判”，如果给你的知识介绍是经过筛选的，什么结果出不来呀。至于说“真正到了法庭上绝大多数人都本能的更信任陪审团，而不会选择bench trial(只有法官，没有陪审团)”，那当然了，没有经过训练的家伙总会对眼泪、悲情更脆弱一些的。

Dracula

老兵帅客 发表于 2011-9-24 04:55
问题在于陪审团成员无法解决倾向性和经常缺乏相应的专业知识。前者的筛选经常导致争议，因为如何筛选太有 ...

美国现在虽然还是有种族主义，但是要比50年前好的多。现在的陪审团完全由同一种族组成，几乎是不可能的。只要律师稍稍尽责，就会把明显种族主义的陪审员筛下来的。象最近Troy Davis的案子，受害者是白人警察，我看过采访的陪审员里就有不少黑人。真正能够决定定罪的还是证据。而且人总是有倾向性的，法官也不例外。如何找到有利于自己的法官同样是一门学问。12个人彼此的倾向性会相互抵消，我觉得问题不会比法官更严重。

陪审团制度当然不能100%的防止政府滥用权力，比如政府可以伪造证据等等，但是这个制度总是对其一个很大的制约。

你提到没有经过训练的家伙总会对眼泪、悲情更脆弱一些的。但是不仅被告有悲情，受害者同样可以有悲情。但是人总是本能的更相信12个普通人，而不是法官。

老兵帅客

Dracula 发表于 2011-9-23 19:58
美国现在虽然还是有种族主义，但是要比50年前好的多。现在的陪审团完全由同一种族组成，几乎是不可能的。 ...

问题是没有足够素养的人能称职嘛。最简单地讲，你会允许没有行医执照的野医生给你看病嘛，一个道理的。

夜精灵小赵

老兵帅客 发表于 2011-9-24 09:55
问题是没有足够素养的人能称职嘛。最简单地讲，你会允许没有行医执照的野医生给你看病嘛，一个道理的。 ...

野医生导致的后果显而易见。但英美及一些英美的前殖民地，陪审团制的使用，显然不是野医生的后果。否则早被废止了，就不会产生和大陆法系相鼎立的英美法系了。
您反驳的方式采用的是类比，类比是很形象的。但甲乙两种事物之间毕竟有着不同。类比的过程中可能会忽略这些不同，导致结论的谬误。
事实上，陪审团制的一个优点就是，律师和检察官都要试图去说服普通民众相信自己。也就是让民众从自己的经验出发认可哪一方的逻辑。这里面民众是否会作出愚蠢的裁判，和律师、检察官的专业素质有关。也就是说他们中谁更能立足于法理去说服陪审团。
陪审团的存在，有利于避免法庭上形成律师你辩你的，法官我判我的，导致律师在法官的偏见之下，或者法官在权力制约之下不顾法庭控辩的胜负作出判决的情况。如果说陪审团也有偏见的话，那就是用陪审团的偏见替代了法官的偏见。——这种替代是否值得，就要看一群普通人心中的偏见是否大于法官心中的偏见了。所以说，这其实是一个见仁见智的问题。

老兵帅客

夜精灵小赵 发表于 2011-10-9 09:00
野医生导致的后果显而易见。但英美及一些英美的前殖民地，陪审团制的使用，显然不是野医生的后果。否则早 ...

问题是在需要专业知识的情况下，陪审团因为缺乏足够的相应知识而很容易被忽悠，于是就变成了控辩双方谁更能忽悠陪审团的局面。

我前面的意思是说专业的人做专业的事，外行介入经常是要误事的，就是这么简单。

肥狐

第一个例子被拍成了电影，就是受害者父亲射杀强奸犯误伤警察的事，我老早看过，原来是真事。
有个情节是受误伤的警官出庭作证，说：如果换了我我也这么做。意思是他也会拿枪去报复。
追求正义的话，被告应该对误伤警察负责，但是刑事审判没有留这个选项，要么谋杀成立，要么无罪释放。受伤警察可以事后以民事告诉要求赔偿。

夜精灵小赵

老兵帅客 发表于 2011-10-9 22:53
问题是在需要专业知识的情况下，陪审团因为缺乏足够的相应知识而很容易被忽悠，于是就变成了控辩双方谁更 ...

陪审团进行裁判时，法官须就有关法律问题向他们作出解释。而且法官负责引导法庭程序，监督律师的辩论。
我觉得我们应当承认一个显而易见的事实，就是我们不见得就比英美国家的法学人士和老百姓更聪明，我们能想到的，他们肯定也都想到了。那么为什么他们还维持了这样的法律设置？无非是在他们的文化环境下，权衡利弊，觉得保持这种体系比废除它的受益更大。——其他文化环境下陪审团制的使用怎么样呢？据称非英美殖民地的国家，陪审团制的发展都不好。
从“黑盒测试”的思考方式出发，英美的法律体系，总体的审判质量可以令人接受，这就表明这种体系在其特定文化背景下，是基本合格的。如果要纠缠于细节，进行“白盒测试”，那么很显然地，你我都不是法律上的专业人士……

老兵帅客

夜精灵小赵 发表于 2011-10-9 17:57
陪审团进行裁判时，法官须就有关法律问题向他们作出解释。而且法官负责引导法庭程序，监督律师的辩论。
...

解释？不要说外行了，就是我们做软件开发的技术人员跟项目经理很多时候都解释不通的，我们做的还只是业务应用程序，而这位还是干软件开发出身的呢，这个你信不信？

业务应用软件算是很简单的事情还这个样子，何况更专业的事情。所以少讲道理，多看看现实吧啊。