我看司法职业化与民主化之争

夜精灵小赵

作者：暗夜精灵_赵同学  发表日期：2005-10-13 10:09:00
   
    为了有助于理解贺老师和何兵老师的这次PK（参见[学术争鸣]司法改革的路径：司法的职业化与司法的民主化(贺卫方 马怀德 何兵)http://www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/10719.shtml），
我设了以下几个问题：
　　
　　一、何为司法职业化，何为司法民主化？
　　二、司法民主化是否等同于陪审员制？
　　三、司法职业化是否等同于拒绝陪审员制？或只意味着法官职业化？
　　四、何兵老师提的人民陪审员制是否意味着效仿大陆法系的陪审员制，还是有所变化？
　　五、大陆法系的陪审员制是否能运行？中国能引入这种模式么？或中国能否引入英美法系的陪审团模式？
　　六、司法民主化逻辑上，是否可能带来司法独立？
　　
　　以上面的问题为引子，我来谈一下有关这个争论的认识：
　　
　　一，我觉得，贺老师指的司法职业化不是单指法官的职业化，而是指庭上的判案人都要职业化。这就涉及到陪审员不是职业人的问题，正是在这个意义上，贺老师认为司法的职业化与陪审制之间产生了冲突。
　　
　　二，司法民主化是否等同于陪审员制？
　　
　　在何兵老师那里，我认为他所谓的司法民主化就是指的陪审员制。但我认为，事实上，司法民主化必然不只是陪审员的问题，甚至在我们的国家环境中司法民主化即使以陪审员制为标志，其关节点也不在于这里，而是陪审员有效性的保障，以及审判员和审判长、法院领导与法庭、人大与法院、地方党委与法院的党政关系等等问题。这些问题不解决，陪审员成为陪而不审的摆设是很有可能的。
　　相应的，如果何兵老师所认为的陪审制，是陪审员人数超过法官人数，而且只凭陪审员多数就可以决定案情，而外部（比如审判委员会、法院、人大等）又没有对法庭的有效制约，那么，这种司法民主，恐怕只能带来司法中民众参与导致的混乱，审判质量下降，最终损害了陪审员的形象，也会危及陪审制的发展。
　　所以，我认为，真正实现陪审制，功夫在陪审制之外。
　　
　　三、司法职业化是否等同于拒绝陪审员制？
　　
　　我认为司法职业化不必然地意味着拒绝陪审员制。那么退一步，上面这个问题还可以转化成另一个问题，就是，是否要拒绝陪审员的人数比例威胁法官对案件的控制。首先，导致法官对案件失控，不只是一个人数比例的问题，还涉及到最后判决要以多大比例作出的问题。比如，如果判决要2/3以上作出，而陪审员单独不可能构成2/3时，显然地，陪审员在人数上就是超过了法官，也不具有导致法官对案件失控的危险，至少，要达成作出判决的多数，要有1个法官同意陪审员的意见才成。这是单纯就人数比例上而言的。
　　上面这种对判决结果的特别人数要求，据我所知在法、德陪审制中都是这么规定的。只不过在法国陪审制中，3法官9陪审员组成合议庭，而最后的决定要8票，单靠陪审员是可以作出的。而德国的大陪审庭为3法官，2名陪审员。小陪审庭1法官2名陪审员。不利被告的决定要2/3多数通过。也就是说前者5人中要有4人同意才可判决；后者3人中要有2人同意才可判决，单靠2陪审员也可作出决定。但是将要实行陪审制的日本，规定最后的判决中，必须要有一名法官同意才行。通过这个，事实上，是可以制约陪审员的。
　　但是，以上的分析，是建立在陪审员反对法官决定的极端情况下考量法官对合议庭的控制力的。
　　贺老师的所谓司法职业化，在本语境中，所指的，主要是法庭上审案者的职业化，并不是单指法官职业化的。在我从贺老师的言谈中感到，贺老师认为，这审案人中如果加了陪审员，那么职业化程度当然就低了。也就是说，法官职业化水平再高。但加了一个不职业的陪审员，整体的司法审判中的职业化程度就降低了。不知我这么理解贺老师的看法有什么错处没有？但这里有一个问题，就是：陪审员加入合议庭，是否就造成了审判职业化程度的下降？
　　如果说必然造成职业化程度的下降，那是把陪审员和法官之间的组合看成了简单的加减关系。在这种观察方法之下，合议庭之内，审判人员的职业化水平当然是随着陪审员的加入而降低了。但人与人之间的互动关系真的是这么简单的一种加减关系么？和人打过交道的，都会了解到，人与人之间的关系是很微妙的。不能用简单的加减关系来衡量，而是一种复杂的博奕关系。比如说，陪审员多了，是否就一定架空了法官？不一定。有可能，法官因为他的专业化的说理，导致陪审员们仅限于附和。这就导致了陪审员有和没有差不多。这样，法庭的职业化水平倒没有因陪审员的加入而下降。还有一种情况，就是陪审员会从生活角度提出一些自己的看法。可能给法官提供了思路上的帮助，也可能，法官为了说服陪审员，不得不注意理清自己的思路，从多个层面去和陪审员讲理。这样一来，是否对法官写判词时逻辑的严谨性，至少是内容的充实程度有所帮助？如果真的是这样，那么陪审员进入法庭后，法庭的职业化水平就不是下降了，而是上升了。再有，目前的环境下，法官往往是面临着院领导和党组织的压力的，还有可能受到他人利用贿赂或社会关系对其进行攻关。在这种情况下，法官本人可能职业水平是比较高的，但他在法庭上的表现却可能并不职业。为什么呢？因为外力的作用让他无法纯职业地办案。在这种情况下，如果外来的陪审员能起到一种监督作用，至少是法官必须说服这位陪审员在行动上不反对自己的案情分析或中途对案情判断的变化。这就增加了法官腐败或是法院以组织力量、领导意志变更判决的阻力。如果从这个意义上说，陪审员的加入，有利于法官正常地发挥职业水平，有利于法庭职业化，而不是人事化、政治化。
　　这样，如果作出不利于被告的判决要2/3多数，那么加上这个条件，再加上法官的知识威信等条件（当然，在有些地方是相反的，是民众对司法的不信任。但具体到陪审员和法官之间又是否是互不信任呢？），还有法庭外界的法院管理体制条件之后，在整个博奕系统内，究竟是否不利于法官发挥职业影响，这是一个数学问题。应当由博奕论专家来解，而不该简单地断言陪审员人数增多就不利于司法的职业化。
　　
　　四、何兵老师提的人民陪审员制是否意味着效仿大陆法系的陪审员制，还是有所变化？
　　
　　这一点未见其细说。而且大陆法系中的陪审员制也是各不相同的。何老师应细述他的陪审制有些什么具体规定才好让我们判断。
　　
　　五、大陆法系的陪审员制是否能运行？
　　
　　1。前一句问话，基本上不需回答。也就是说毫无疑问的，是能运行的。许多网友们提了一个问题，就是非法律专业的陪审员们乱判案怎么办？我不了解大陆法系的合议庭审案过程中有哪些具体规定，也不了解这些国家中是如何对法院进行监督的，又如何对法官和陪审员进行监督的。因为我不是这方面的专家。对陪审员的制约，除了上文我分析的法官以专业知识说服陪审员，以及判决中，要以特别多数作出，使陪审员不易仗数量多数控制法庭外，我说不出更多东西。这是因为不了解的原因，所以在这方面，希望何兵老师或别的朋友能多提供材料，证明某些网友提出的对陪审员的担心是不必要的。
　　了解，才能带来真知。事实上，乍一看上去，英美的司法体制才是不合理的。你看：
　　英美法系中，事实问题是由陪审团决定的，而这些人中没一个是法官这样的职业人士。但你们却不说他是在搞多数人的暴政。而大陆法系中，是法官和陪审团共同决定一个人是否有罪，你们却说要出现多数人暴政了，这不是怪事么？有人说了，人家英美法庭上，陪审团只管定罪啊，人家不管量刑。对，人家是不管量刑。但一旦判有罪，就是轻判，那也是要和其罪名相符的。我就不信一个人被判了一级谋杀之后，法官会只判他服刑3个月。所以，在我看来，英美系的陪审团定罪制，搞不好真有群*众*专政的可能。而英美法系的法官量刑呢，只有一个法官独任量判。也就是说，这个法官自己决定量判，右边的朋友们怎么不说这是独裁专制了呢？相比之下大陆法系中，合议庭中集体决定量刑是否比法官单独决定量刑要民主些？而且英美法系的法官不只是量刑个人说了算，凡联邦法官，他的地位稳固，没有纪律处分之忧，所以对其个人量刑的畸轻畸重，不易得到纠正。对于州法官，还要好一些，因为美国一半的州法官是选民选举产生的，各州法官的任期不一，并不像联邦法官那样都是终身制，据说任期最短的只有2年。面对这一事实，民主愤青们有什么感慨没有呢？是否希望美国的州法官统统改为任命制才合民主要义啊？因为多年以来，不少民主愤青们只听说过美国联邦法官是任命产生，一任终身，从而保证司法的独立性，他们根本就没听说过美国州法官的事。我真不知道，一旦他们听说州法官有任期，还是民选，那得是个啥心情。还有，在英国，大法官是内阁成员，由首相提名，女王批准（不是议会批准，而且首相是议会多数党领袖，议会批也应当能通得过），并可以由首相随意任免……——顺便说一声，英国的大法官监上院议长。而英国的上诉审，是由上院的12名终身的司法贵族进行的。
　　
　　2。中国能否引入英美法系的陪审团模式？
　　
　　在贺老师的《[法治时评]恢复人民陪审制度？》一文中有如下的谈话：
　　
　　“今天重提陪审制的话题，显然与当前舆论对司法腐败不满，因而要求将陪审作为监督司法官员的一种机制这一事实有关。虽然有人也试图倡导引进陪审团制度，但是从过去的实践来看，陪审团制度是很难成为法律移植的对象的。迄今为止，这种制度只在英语国家和地区发挥了应有的作用，法国、日本等国家的移植都以失败而告终。着眼于我国的民情以及司法传统，我们可能的选择恐怕只是二中选一，或者保留和改进现行－－实际上已不太行－－的人民陪审制，或者废除这一制度。两种方案各有利弊。”
　　
　　在上文中，贺老师先是自己否定了移植英美陪审团体的可能，之后举出了完善大陆法系陪审制或废除陪审制两种选择。那么这里就出现了一个问题，就是我们在剩下的这两种可能中将如何选择。这个问题呢，还是让专家们回答吧。
　　
　　3。中国能否引入大陆法系的陪审制？
　　
　　从理论上说，似乎不该有什么问题。但是，我不是专家，是不敢下这种断言的。移植失败的可能性也是有的。陪审制中的一些问题，如果在别的大陆法系国家中，已经基本地解决了，并不等于在我们也可以简单地解决。不过，目前，从许多网友提出的问题来看，大家对大陆法系的法院组织体制，法院与其他国家政治机构之间的关系，陪审制的细节及其周边保障体制等等并不熟知。如果这样的话，我还是希望能有某个专家来扫一扫我们大家在这方面的法盲，之后再谈中国移植大陆法系陪审团制是否妥当，能否成功。
　　不过，不论怎么讲，如果把解决法院中职业法官的不足，作为引入陪审员的目的，我认为是错误的。我认为，如果要组成1法官2陪审员的合议庭，也应当只针对事实清楚、涉案问题轻微的案件。不应当把陪审员作为准法官来使用。我认为，对待较复杂或较大些的案件，还是应当保证至少有2名法官参与，同时，陪审员目前可以是1名陪审员配2名法官，以后可以变成至少是2法官配2陪审员，最后判决要由4人中的3人通过才可作出。这样才能体现出陪审员的作用。同时，2名陪审员或2名法官不能单独决定判决，都必须至少再拉对方中的1人同意才行。这样能起到对双方的牵制作用。
　　至于说陪审员如何就能监督法官？而监督的人是否也要有人来监督呢？一是通过立法监督人民陪审员。比如，日本在2004年通过的《关于裁判员参加刑事审判的法律》中对陪审员的保护和罚则就阐述得比较明确。二是探索出一条加强人大对陪审员监督的机制。三是加强陪审员自身的自我保护和开拓其对司法的意见建议渠道。比如有位叫于立新的陪审员就提出，各地可以建立陪审员协会，按时向人大汇报工作，并向法院作出建议。并通过协会的力量来保护陪审员的合法权益，不被个别地方的法院、组织或领导所侵害。陪审员的好处是，他们来源于法院之外，主要生活来源在法院之外，不像法官那样受制于法院内部。而且他们也都是业余地凭着自己的热情参与进来的，有精神层面帮助他们追求正义。贺老师曾说像何兵老师这样的法律教授也去作陪审员是不对的，他不是人民，起不到非专业人员与专业人士之间的互补。我想这之中有个问题，就是何老师如果去陪审了，因为他不受法院管，所以他是院外之人，仍具有对法官审判的监督作用；另一个方面是，他作为专家，和基层法官之间出现了另一种形式的互补关系，从这个意义上讲，我并不认为有什么不好。当然，在英美法系中，有规定，说学法律的和学医的不能作陪审员，大陆系中有没有这个规定我不知道，但我觉得，至少在现阶段，法律学人参与陪审，我不认为其消极意义大于其积极意义。
　　
　　六、司法民主化逻辑上，是否可能带来司法独立？
　　
　　司法民主化能不能带来司法独立？这不好说。不过司法独立上的障碍，要想扫除他。必须得有动力源，民众民主就是动力源之一。这种动力，是力求使整个政治环境民主化的。而在这个过程中，它必然对政治环境中的一切因素施加民主化的影响力和逼迫力。司法作为政治环境中的一个因素，也必然成为受力者之一。
　　在我上文的分析中，我认为，司法民主化的关键点还是在人大与法院，法庭与审判员、陪审员，法院与法庭，党委与法院等等外界关系方面。
　　陪审员只是一个个体公民罢了，他如何能坚持住自己的意见并得到人民的支持作为自己主张的有力支持？这里就涉及到了陪审员在整个司法体系中的职权问题了。还涉及了他同人大的关系问题，以及人大对待法院，要充当一个什么样的角色。如果人大真的成为有力的角色，法官也可以借人大的力量，借社会的力量来摆脱自己是法院中的公务办事员的角色，那么，人大干预法院就不是成为了司法弱化的源泉，而是成为了强化法官地位的动力之源，也就是，在人大的干涉力量之下，法院弱下去，个体的法官和陪审员强起来。在人大的干涉力正常化的前提之下，普通人大代表的参与正当化，而党委的书记们也只能借人大体制来干预司法了，这就把过去脱离于人民监督之外的政法委员会拖入了国家机构——人大的范围之内了，让人民也有了参与的可能性。
　　一直以来，专家们一直在主张司法的独立性，防止人大对法院的干预，但事实上看，在专家们主张防止人大干预司法的同时，由党委政法委书记领导的班子却在一直地干预着司法。在这个事实基础上，专家们阻止人大干预司法，事实上就相当于：一群人已经在场子里面放火了，专家们却还挡着外面的路人入场救火。理由是怕这些人趁火打劫。可问题是除了路人，没有别的消防人员，所以，而专家们又赶不走已经入场的纵火者，所以，就只能哀求纵火犯们少放些火。
　　我主张，以人大的司法委员会为基础，组建一个代替政法委员会的司法会议，可以明正言顺地邀请专家作为顾问或正式的会议成员。这样，原来书记的权力影响，至少在形式上被削弱了。我认为，这种方式中，党组织仍可以借人大干预司法，但是，过去，政党委干预司法的方式和方法，是以书记为核心，并且不受立法监督的，也没有法规规定哪可以干预，哪不可以。以书记为直接领导，这又导致了普通人大代表和公民参与的可能性被屏蔽。
　　之所以我认为政法委职能移交人大有某些可能性，是因为，我认为这种方式下，党仍有纵控司法之力量。而另一方面，党组织的权力要移入对应的国家机构中，以国家机构的身份来行使，这与我国一向的改革思路相适应。而规定了地方党委借人大监督地方司法之后，也许可以为推动司法机构中的党组织独立化提供出空间来。比如，可规定检察院、法院的党组织归上级党委领导乃至只归本系统的党组织垂直领导。而法院的党组与地方党委间的关系调整为协作关系，建立联席会议制。而法院的党组书记由上级党委任命，排除地方党委的影响。
　　一旦陪审员参与庭审，并且人数与法官数量相当仍至超过时，在司法中，就出现了一个问题，那就是一旦法院对案件结果不满意时，还能否通过给审判员施压来变更判决。一旦法官改变了观点，但无法说服陪审员改变观点时，必然出现判决僵局。面对这样的僵局，是否还是要像过去那样由法院审判委员会决定如何判决？恐怕对待这类僵局的方式要变更了，比如按排重新任命法官、重选陪审员。而一旦这样作了，这个案子将成为一个新闻热点。而人大也会盯着这个法庭了。——陪审员的加入，让法院传统的对法庭的审判控制出现了危机。我相信，这种危机至少可以成为我们追求司法独立可供利用的一种机遇。
　　但是，我们是否有可能利用这个机遇来完成司法独立呢？不可能。司法独立不可能自己到来。只有整个政治体制实现了民主化和宪政化，真正的司法独立才可能建立。所以，上面的路子，即使逻辑上能站住脚的话，也只能是对司法的一种改良和完善而已。

胖卡门

文章写的很好，但是就以现在政法学校培养出来的那一帮货色，任何改革我都不相信。

强烈建议对所有从事与法律有关事务的人员进行高数、逻辑学和物理学考试，难度参照各学科研究生入学考试的水平，不通过者严格禁止从事法律行业，现在已经70岁以上的可以适当放宽要求。

猫元帅

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既然法官可以收买，陪审员同样可以收买。

叫嚣司法独立的人，无非就是想实现法官和律师对法律的垄断。

至于再扯到民主和“宪政”，只能说明此人既无政治智慧又无法律道德。

夜精灵小赵

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既然法官可以收买，陪审员同样可以收买。

引入陪审员不是从克服收买的角度上讲的。
法德的参审制下的陪审员和英美不同，类似于非职业的法官。
但我个人认为英美的陪审团制度之下，收买陪审员是比较难的。英美的陪审员是从当年的选民登记薄中抽选产生的。一个人一生中作不了几次陪审员。大多数人一辈子估计也赶不上一回。那么送钱的人他不了解这个陪审员收不收钱，贸然送钱，可能会被举报。同时，受贿是违法的，普通人作违法的事是有心理负担的。要克服这个负担要有一个过程。法官收钱也要在一个环境里经过一番熏染，这不是一时就能成就的。英美的陪审员都是一案一组，临时作这个工作，不指着吃司法这碗饭，所以犯不上为这个违法。
但如果从绝对意义上讲，陪审员当然可以被收买。可这样讲没有意义。打个比方，凡是考试都可能作弊，那么怎么办？废除一切考试？

叫嚣司法独立的人，无非就是想实现法官和律师对法律的垄断。

法官和律师要垄断也是垄断司法，不是法律。法律归立法机构制定。大陆法系的法官其裁量权有限。我是支持司法独立的。即政法委、书记不应该有权决定审判结果。至于人大和舆论采用质问的方式监督我是不反对的。法庭或者法院本身应该有权自主独立地判案。而且“法院依法独立判案”也是目前中国公开的法律规定。

至于再扯到民主和“宪政”，只能说明此人既无政治智慧又无法律道德。

这个是在民间的言论，又不是提给上边的条陈。再说，老共也没说反对宪政啊。中国是有宪法的，老共公开地说法也是要在宪法和法律范围内行政。没理由禁止别人谈宪政。还是多讲道理，少搞人身攻击比较好。

夜精灵小赵

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呵呵。不要迷信理工科。理工科成绩很好，但在生活里形式逻辑很差的人不少。更有一些人是理科偏材，生活上却比较颠三倒四。

海天

写得很有意思啊

不过这个issue可有点敏感，不知是否合适在这里讨论

二郎神

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现在党的权力太大了，很难撼动这个专制的体制，用李敖的话说，我们搞不过它，只能期望它自己变好，然后我们拥抱它。当我们拥抱党的时候，党不会来拥抱我们，因为。。。。。


你们懂的

绿葱头

看了半天还是没看太懂，这个法律的事情真是专业啊，上面回帖的除楼主外都是本科以上会员。
俺作为一个非法律专业未验证会员也插一嘴。
对于近期一些报道案例俺表示看不懂，大众认为很恶劣的案子，普遍认为法官判罚过轻。俺也是这么想的，虽然有可能倾向性报道引导群众性舆论的嫌疑，但是俺没有观察到大的问题，认为报道基本可信。
对于法律俺的认识是社会的底线，虽然不能覆盖全部，也避免不了“窃钩者诛,窃国者侯”等尴尬，但是如果这个底线在明确的范围屡屡被突破，大家对社会的感觉可想而知。
法律要想维护尊严俺认为先得从那个“最短的板”做起，司法不能独立是不是最短的板呢?另外在社会风气的强大压力下，指望法律独善其身，估计也是良好心愿而已……

夜精灵小赵

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对于近期一些报道案例俺表示看不懂，大众认为很恶劣的案子，普遍认为法官判罚过轻。……如果这个底线在明确的范围屡屡被突破，大家对社会的感觉可想而知。

我不是学法律专业的，学过一个法律电大，但也不能说是专业人士。所以更多的只是从局外人的角度看，不一定对。你所担心的法官判案畸轻畸重是客观存在的，但反过来说，领导干预司法导致的社会问题也是客观存在的。如果您不信任法官的水平，那么您是否认为党政领导的水平一定比法官高，所以有理由干预庭审呢？我认为党政领导的水平不一定比法官高，同时他们干预司法还会影响司法对行政官员和权力的监督。
如果要纠正法院脱离群众的问题，还是应当在陪审员制度，和人大监督法院方面找路子。
大陆法系的参审制中设立陪审员的初衷就是为了让普通人从社会的视角观察案件，补充职业法官的不足。如果在法庭和本法院这个层次上，没有避免畸轻畸重，还可以通过当事人上诉，公诉人抗诉等方式寻求救济。即使终审结束的案子，也有申诉程序。
所以对案件的审理，我主张还是应当在司法体系内部进行纠正。
根据我们社会主义国家的特殊性质，发展人大对司法的监督，使人大对争议的审判进行质询是可以的，虽然从西方法学角度上看，这也是干预司法。但是这比书记们通过不依托任何国家机构的党内组织手段，直接手段过问、干预司法是有进步的。因为前者可以避免更多的暗箱和个人意志。
因为司法不独立，使他很难承担起监督公权力的责任。比如在暴力拆迁和暴力截访、打工者子女异地读书权的保障等等方面，公民很难主张自己的权利。一些显而易见并长期存在的问题，社会无法通过司法的途径进行纠正。而对官员的腐败案，如果不是党组织内部发难，进行“双规”，司法体系自身能量是很有限的。