李文亮的遗产之一：尽职不等于执行上级指示

晨枫

武汉公安对李文亮的微信作为谣言处理，并发出训诫，成为争议的焦点。武汉公安在训诫书中指出：

“现在依法对你在互联网上发表不属实的言论的违法问题提出警示和训诫。你的行为严重扰乱了社会秩序。你的行为已超出了法律缩允许的范围，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，是一种违法行为！”

不知道这是否为派出所训诫书的标准格式，但训诫中始终没有明确指出李文亮违反的是治安管理处罚法的哪一条或者哪几条规定。这是不妥的，或者说是经不起尽职测试的。

在武汉卫健委的紧急通知里，在最后强调道：

“未经授权任何单位、个人不得擅自对外发布救治信息。”

武汉卫健委应该是有这个权限的，但也应该明确指出这样要求的法律依据，比如说，《传染病防治法》。

事实上，在中国很多正式文书里，会提到根据《xx法》，但较少直接引述《xx法yy条》，从法律上来说，这是不可以的。就像引述一本书一样，光说书名，不说书里那一段具体的话，这算什么引述呢？

国家疾控中心和武汉病理所在整个过程中，抢出了很多论文，对确定新冠性质做出了贡献，但与人民对两家对抗疫领导作用的期望有很大的差距。在人们看来，他们根本没有做到尽职。这可能是公众对两家定位的误解，但这也是需要对公众做出说明的。

在国家监委的调查报告中，肯定会对从医生到医院到武汉卫健委到国家疾控中心的一系列个人和机构进行详尽的尽职调查，但尽职应该成为所有人的信条。

尽职不能与执行上级指示划等号。尽职首先要确保自己的行为有法律依据，得到合法授权。说的严重点，就是所有的行为都要即使入禀法庭也站得住脚，只有“我是在执行上级指示”做挡箭牌是不行的。电影The Reader里Kate Winslet的角色和A Few Good Men里的两个小兵就是这个问题。在上级指示或者出台政策与法律或者授权相冲突的时候，以法律为准，否则执行人也要承担法律责任，这是所有职业道德中最基本的守则，也是法治社会的基本准则。

同理，尽职也不等于遵循民意，在民意与法律或者授权相冲突的时候，依然以法律为准。

尽职更不是“为什么别人都这样，偏偏找我的茬？”或者“这是从来都是这么办的，为什么现在就不可以了？”别人或者从来与“你”的不尽职没有关系。如果别人或者从来的损害现在还存在，“你”可以去控告和举证，但这依然不减轻“你”的法律责任。

liuqing098

好像是《公务员法》第五十四条就是如此规定的。当然也有专家认为这一条强人所难，是黑色幽默或二十二条军规一样的条款。

晨枫

liuqing098 发表于 2020-2-11 22:55
好像是《公务员法》第五十四条就是如此规定的。当然也有专家认为这一条强人所难，是黑色幽默或二十二条军规 ...

54条是关于奖励的，应该是第60条？

第六十条　公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

不知道中国的公务员是否都记得还有这一条？

liuqing098

晨枫 发表于 2020-2-12 13:00
54条是关于奖励的，应该是第60条？

修改后变成第六十条了，我记的还是老版本。抱歉！

晨枫

liuqing098 发表于 2020-2-11 23:02
修改后变成第六十条了，我记的还是老版本。抱歉！

赞，连第几条都记得！

liuqing098

晨枫 发表于 2020-2-12 13:00
54条是关于奖励的，应该是第60条？

我这几年给初任公务员培训或晋升公务员培训是都会讲到，是重点内容之一。也是现在与公务员重大决策终身责任追究制相关联的。当然哪程序更严格。

snark

liuqing098 发表于 2020-2-12 12:55
好像是《公务员法》第五十四条就是如此规定的。当然也有专家认为这一条强人所难，是黑色幽默或二十二条军规 ...

不算22条军规
错误和违法是两个概念
决策错误，上级承担后果
执行违法操作，执行人要承担法律后果

并不矛盾

晨枫

snark 发表于 2020-2-12 12:51
不算22条军规
错误和违法是两个概念
决策错误，上级承担后果

是的。把这当作22条军规的是无视了执行者对行为是否合法的判断能力，而没有对行为是否合法具有判断能力的人是不能做公务员的。

东湖珞珈

晨枫 发表于 2020-2-13 03:14
是的。把这当作22条军规的是无视了执行者对行为是否合法的判断能力，而没有对行为是否合法具有判断能力的 ...

这不是22条军规吗？这是要求下级公务员人人都有律师的水平？如果对法律条文理解不一致，那谁做法官啊？

晨枫

东湖珞珈 发表于 2020-2-12 13:53
这不是22条军规吗？这是要求下级公务员人人都有律师的水平？如果对法律条文理解不一致，那谁做法官啊？ ...

呃，或许我们对第22条军规的理解不一样？

我的理解是：如果变成“如果不执行，就要找出上级指示违法的理由；但给上级指示找违法理由是违法的”，这才是22条军规。

“人人”不需要都达到律师的水平。但如果以不可能“人人”达到律师水平为由，而免去人们“无意中”犯法时所需要承担的法律责任，那这岂不是除了律师，就没人有犯法的可能了？那倒是有点22条军规了，不过还是不一样。

雷达

这可能是公众对两家定位的误解，但这也是需要对公众做出说明的。

国家疾控中心全称:  中国疾病预防控制中心。

liuqing098

snark 发表于 2020-2-13 02:51
不算22条军规
错误和违法是两个概念
决策错误，上级承担后果

同意你的结论。
当然需要进一步分析的是，在错误与违法竞合情况下应该如何。事实上许多决策错误都会与违法相伴随，如以前搞拆迁时，上级经常限定时间要完成，不然就换人，而如果拆迁范围里有一个人不同意，提出行政诉讼请求，就意味着这样的决策是错误的，也是违法的，没有考虑决策影响的相对人合法权益。在2011年前，城市国有土地上征收补偿条例出台前，就这么糊涂做了。很多政府工作人员是迷惑的。
是许多制度的出台完善了六十条，如行政诉讼法的修改，重大决策失误终身追究制度严格程序，从另外层面配套来控制违法决策出台。但是这可能会导致决策滞后，或者因为专家失误而连带失误。
回到竞合上，有个不恰当比方，就是纽伦堡审判确立的原则：上级明显违法或违背人性的决策，下级就不应该执行，否则就要承担责任。纽伦堡的原则没有事前公布，二六十条是事前公布，更符合法治精神。

tangotango

      可惜中国到现在也不是一个法制社会，我想大多数公务人员心里都是默认“党大于法”的，即使是党的总堂把子自己也是这么认为的。

tangotango

      可惜中国到现在也不是一个法制社会，我想大多数公务人员心里都是默认“党大于法”的，即使是党的总堂把子自己也是这么认为的。

snark

liuqing098 发表于 2020-2-13 08:10
同意你的结论。
当然需要进一步分析的是，在错误与违法竞合情况下应该如何。事实上许多决策错误都会与违 ...

感觉法制还真的是要时间积累
美国那么多法律那么多修正案还是挺有道理的

不过咱们人大立法这个制度确实有点慢了，五年才一次

liuqing098

tangotango 发表于 2020-2-13 10:52
可惜中国到现在也不是一个法制社会，我想大多数公务人员心里都是默认“党大于法”的，即使是党的总堂 ...

不知道你判断“法制社会”的标准是什么？如果不是呢？其实xi总也不必去修仙。监察法其实不必出台。刑事案件党委讨论，民事案件调解解决，行政案件，哦，早几十年就没有这个名头，法院与检察院一度消失。如果是这种情况你如此这般说我能够理解。现在你这样说，直接无视几十万律师，法院检察院公安都被废啦。事实不是这样啦。

liuqing098

snark 发表于 2020-2-14 00:33
感觉法制还真的是要时间积累
美国那么多法律那么多修正案还是挺有道理的

严复有一句话很好：制无美恶，期于适时；变无迟速，要在当可。所以晨大说的吹哨法出台也是会在这方面综合考虑吧。
体育比赛有一个经验：经过胜利的阵容、打法一般不变。国家治理也类似：成功者不改成功之道。
我们国家法律也是经常修正的，如82宪法已修改五次，88、93、99、2004、2018，选举法修改次数多，有七次，刑法修正案更多。当然与老美比宪法修正，老美更多，其除了宪法修正案以外，还有就是通过联邦法院判例来微调的，如关于言论自由的“明显而即刻的威胁”，关于平等权的判例，多去了。
当然我们一般法律修改也不是五年，关键看是否列入立法计划。

阿忙

晨枫 发表于 2020-2-12 00:00
54条是关于奖励的，应该是第60条？

这第六十条自己自相矛盾啊

snark

liuqing098 发表于 2020-2-14 07:58
严复有一句话很好：制无美恶，期于适时；变无迟速，要在当可。所以晨大说的吹哨法出台也是会在这方面综合 ...

学习了
法律大拿

liuqing098

snark 发表于 2020-2-15 02:17
学习了
法律大拿

谢谢你的夸奖的。可是这帽子太大太重，名不符实的。就是研习法律的老兵。
在这里附和晨大说法，傍大款，使得你高看、抬举。惭愧的很！