昆山砍人反被砍事件： 关于正当防卫的冷思考

龙血树

昆山砍人反被砍事件：
关于正当防卫的冷思考


作者：张召怀，清华大学法学学士、刑法学硕士，师承张明楷教授。现为北京京都律师事务所，律师助理

来源：法学学术前沿微信号和刑法学加微信号同步首发！

昆山震川路砍人事件的视频传到网上，引起了广泛热议。视频的存在，使得本案和以往的热点事件相比，事实更加清楚直观一些。

对此事件，新京报的评论应当说极具有代表性：虽然花臂男最终惨死，但一切过错都是因他而起——是他抢占非机动车道，是他动手打人，是他从车上拿刀砍人，或许，他没有想到，刀会脱手，自己会被反杀，但他正是诸恶的始作俑者，道义完全不站在他这一边。

随后也有网友找出了该纹身男子的“日常”：

“2001年7月，因犯盗窃罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑四年六个月；2006年9月7日，因打架被江苏省昆山市公安局处行政拘留五日；2007年3月，犯敲诈勒索罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑九个月；2009年5月11日，因犯故意毁坏财物罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑三年；2014年5月13日，因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑二年二个月。”

正所谓多行不义必自毙，在拍手叫好声下，主张电动车车主构成正当防卫是容易的，这一结论能够天然地得到情感上的支持，无须过多的理论分析。

但正像之前风靡朋友圈的最高法法官演讲a中说的，“如果你是法官，请你不枉不纵，在舆论皆曰可杀的热浪中，保持如水沉静。”同样的，在皆曰正当防卫的本案中，我认为，同样存在剥离其他案外因素（比如宝马车和电动车所引起的反差，以及纹身男的特别形象），进行如水沉静的冷思考的必要。

通过观看视频，我们可以将整个打斗过程分为两个阶段：第一阶段是纹身男子动手打人、拿刀砍人后被对方夺刀，反被砍中两三刀倒地；第二阶段是纹身男子向车后方逃跑时，电动车车主追砍数刀。

之所以做这样的区分，是因为这两个阶段在攻击态势上存在明显区别，而且这个案件的分歧意见也主要集中在后一阶段。

在夺刀防卫的第一阶段中，行为的防卫性质十分明显，因此核心在于正当防卫和防卫过当的区分。

《刑法》第20条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

在昆山砍人事件中，虽然有观点指出，纹身男子虽然拿着刀，但从视频来看，他并无拿刀杀人的意思，只是以刀装势恐吓。因此，似乎并不存在危及生命的暴力行为。

附网上一戏谑性帖子：



但是，一方面，第20条第三款中要求的是“危及人身安全”，并未仅限于危及人的生命；另一方面，虽然在架势上似乎只是恐吓，但是转化为杀人行为，恐怕也只是一瞬间的事情。从常理上来讲，要求防卫者去判断对方是否有杀人的意图，似乎也强人所难。

因此，不管拿刀只是做做样子，还是真的有杀人意图，当街拿出刀来朝人挥去，评价为“行凶”是没有问题的，故可以适用刑法第20条第三款的规定，打死也不为过。

这样问题就来了：纹身男子最终抢救无效死亡，那么，该致命伤究竟是发生在第一阶段还是第二阶段？假如发生在第一阶段，因为仍然在正当防卫的权限之内，电动车车主无需对此死亡结果负责。但是后续砍人的行为所遭致的伤害结果，则需要承担相应的责任（故意伤害或过失致人重伤）。

附网上一个技术分析：



需要重点分析的是第二阶段，即电动车车主持刀追砍的行为。

关于第二阶段，可探讨的问题有这些：

第一，不法侵害是否还在进行当中？假如还在进行当中，防卫行为是否正当？
第二，假如不法侵害已经结束，持刀追砍的行为是否仍然属于防卫行为，因而可以适用防卫过当的减免处罚规定，还是说构成单纯的故意犯罪？

关于不法侵害是否还在进行当中，网上有一个戏谑的段子：

“刚去查了下法律条文，终于弄明白了什么是正当防卫，吓死个人啊！什么叫“正当防卫”呢？举个例子，当坏人拿刀对着你时，你不能反击，因为伤害“尚未开始”。当坏人的刀插入你的身体后，你仍然不能反击，因为伤害“自动停止”。当坏人的刀从你体内拔出后，你还是不能反击，因为伤害“实施完毕”。违反以上任意一条都属于“防卫过当”要负刑事责任的。那怎样才算“正当防卫”呢？很简单，在坏人拿刀刺向你的那一瞬间，你准确判断，迅速反击，夺刀毙敌，一击致命，这个就属于“正当防卫”了。MD，原来是个技术活！”

虽然这个段子并不具有理论上的正确性，但段子并不只是个段子，它折射出来司法实务对正当防卫的过分限制，不仅仅是时间点上的严格限制，也包括防卫成立的严格要求；这类案件往往被定性为“斗殴”，处理模式则为“打赢的坐牢、打伤的住院”。

当然，被评价为“斗殴”的案件，法官往往认为双方都不是什么好东西，怎恁的污了这“正当”防卫的名；但昆山这个案件恰恰在这一点上无置喙之处，电动车主为无辜路人，被强人欺压，不堪忍受而反抗，具有完全的道德正当性。

回到案件上来，虽然在视频中，纹身男子呈逃命状，表面上貌似不法侵害已经结束；但是，在打斗过程中，被打和反击之间的转换，往往就是在一瞬间，就像电动车男，之前还处于被打状态，转眼间便变成了夺刀反击。因此，我们不能机械、静态地去看不法侵害是否正在进行，而要结合整个过程来做动态分析。

关键在于，纹身男子当时是否已经丧失了侵害能力？是否当场可以恢复反击能力？

假如若网上所说的那样，当时纹身男子在往汽车方向走时，叫嚣着要开车撞死电动车车主；或者从纹身男子从车上轻易拿出砍刀来看，推测车内还存在其他更厉害武器；假如这些存在客观证据予以证实，那么可以认为，纹身男子还是存在恢复反击能力的可能性。这样的话，不法侵害仍然正在进行，自然可以继续采取防卫行为。由于是在一个行凶的过程中，对方的侵害能力也没有减弱（虽然此时没有刀，但万一刀被对方又夺走了呢？）。个人主张，此时仍然不要求对其手段予以限制，电动车车主的行为仍然属于正当防卫。

有观点主张，在对方已经落荒而逃的时候，电动车车主完全可以通过离开现场，来避免惨剧的发生。司法实践中也经常对防卫人做出这样的要求，并以此来否定正当防卫。

但是，这一观点和正当防卫的理念相悖，“正无须向不正低头”。假如要求防卫人承担退避的义务，那么，就无正当防卫可言了（假如只有在退无可退的才可以防卫，这样岂不是太憋屈了民众而助长了作恶者？）。

当然，上述事实是否存在，又和致命伤究竟发生在哪一阶段存在紧密关系。假如致命伤发生在第一阶段，此时纹身男子已经不再具备反击能力，再去启动汽车撞人也只是一种假想。

此外，虽然边上还有其他数名同车人员，但是，一方面，从视频来看，同车人员并未参与打斗之中，不能因为他们在场就当然地将他们列入帮凶的行列，否则在家庭聚会当中，一人殴打就可以评价为群殴，这有所不当；另一方面，在纹身男遭受重伤的情况下，对同车人员而言，也是救人要紧，若说他们会继续打斗，也不太现实；实际生活中，往往出了人命，打斗也就结束了，正是这个道理。

因此，假如致命伤害发生在了第二个阶段，那么可以认为，不法侵害此时已经结束，因而电动车车主的行为不再属于正当防卫。

但需要注意的是，此时仍然存在防卫过当条款的适用空间。不法侵害已经结束，不等于此后的行为就当然属于防卫不适时，因而构成单纯的故意犯罪，不是防卫了。

这是因为，在一个连续的行为过程中，假如仅仅因为逾越了时间节点，就使得前后连续的行为在性质上存在分别，并不合理，这就好比某武林高手，一秒钟可以出掌10次，假如前五掌就让对方再无还手之力，不能认为，后五掌的行为就一下子变了性，不是防卫行为了。

而且不法侵害人是否丧失了侵害能力，要防卫人进行准确判断，本属强人所难。防卫过当之所以可以减免处罚，原因恰恰在于，在这种紧急时刻，法律很难要求防卫人去做出理性的决策，去避免逾越了侵害限度和时间限度；换言之，期待可能性有所下降乃至消失，因而可以减轻或者免除处罚。就此而言，将防卫过当适用于连续的行为过程中，也符合防卫过当条款的本旨。

当然，会有相反观点认为，对于此后的行为，假如防卫人没有认识到侵害已经结束，完全可以适用假想防卫，从而阻却故意的成立，仅成立过失犯罪。

但是，防卫过当只是说行为仍然属于犯罪行为，而非必然是故意犯罪。在防卫案件中，究竟是故意还是过失，并不是简单地说防卫人是“故意”的采取防卫行为（伤害行为），因而属于故意犯罪，而是判断，对于过当的结果，防卫人究竟是故意，还是过失？因此，防卫过当本身不意味着罪名的选择，完全也可以是过失犯罪。认为防卫过当更重要的意义在于，可以适用防卫过当的优惠条件：减轻或者免除处罚。

因此，即便不法侵害已经结束，从防卫人的角度来看，假如其防卫行为的样态和防卫意思具有一致性的话，那么就可以把整个行为认定为一体化的行为，因而整体上依然具有防卫性质，存在适用防卫过当条款的可能。

具体而言，假如在当时的情境下，电动车车主并未意识到对方已经丧失了侵害能力，而继续持刀防卫的话，那么其行为和前面夺刀反击的行为属于一体化的行为，仍然属于防卫行为，可以适用减免处罚的规定。假如当时电动车主处于惊慌失措的状态，此时甚至可以免除处罚。

【在这个地方，可能还需要插入一个纯粹的理论问题，不感兴趣的读者可以直接跳过：

在这种防卫行为逾越了时间点的场合，存在两种评价方式：一是分裂式判断，认为第一部分属于正当防卫，第二部分属于单纯犯罪；二是一体化判断，将整体作为一个防卫过当来看待。通常来说，之所以一体化判断，是为了有利于被告人，进行减免处罚，但在特定的情况下会发生“逆转现象”，一体化判断反而不利于被告人，比如在第一阶段留下了致命伤，第二阶段造成了轻伤。假如分裂判断，那么前一阶段属于正当防卫，后一阶段属于故意伤害（三年以下）；假如一体化判断，则整体属于故意杀人（或故意伤害致死），减轻处罚后为3-10年。这样一来，一体化判断反而更重。对此，完全可以通过量刑来解决，一方面防卫过当存在免除处罚的可能，另一方面该故意杀人也可能认定为情节较轻的杀人（3-10年），再进行减轻的话，也可以实现量刑的协调】

但是，假如当时电动车主已经意识到了对方丧失了侵害能力，而继续追砍的话，那么该行为就是单纯的故意犯罪了。假如致命伤发生在这个阶段，则行为构成故意杀人。

但是，鉴于被害人极大的过错、应激之下杀人等原因，可以认为属于情节较轻的杀人，适用3-10年有期徒刑。

最后还有一个小问题：网传电动车男为特种兵出身，这个情节会如何影响正当防卫的判断？（当然，这个情节后来又被辟谣，这里纯粹作理论探讨）

正当防卫以制止对方的不法侵害为限度，而对于不同的侵害者和防卫者，制止不法侵害所要求的手段自然也不同，比如对于小孩子，成年人可能按住他即可，因此其他动手行为就是过当的；但假如防卫者也是小孩子，此时对防卫的手段自然也就没了限制。

特种兵这一情节主要影响两个方面：一是客观上是否有能力选择非要害部位去砍，使对方丧失攻击能力而又不至于丧命，有点儿类似于警察防卫的感觉；二是主观上惊慌程度可能比常人要好一些，因此判断能力会强一点儿。

当然，我们也要避免标签化的分析，就像警察也分刑警和户籍警，即便是特种兵出身，也可能因为年龄差异等而在武力值上存在差别。假如像辟谣所言，电动车主只是一般人，那就更不应该做出要求他按分寸防卫的苛责了。

综合上述，可以将本文观点总结如下：

第一，纹身男在逃离之时，是否仍然可能恢复攻击能力？假如存在，则后续行为属于正当防卫行为；而要判断这一点，需要判断第一阶段的伤势如何。需注意的是，同车的其他人员并不当然的可以列入“帮凶”的范畴，因而夸大侵害的态势。
第二，纹身男的致死伤发生在第一阶段还是第二阶段，也会影响到案件的定性；假如发生在第一阶段，电动车男则无需对此负责。假如事实不清，则应当作有利于电动车男的判断，
第三，假如纹身男已经丧失侵害能力，电动车车主是否意识到这一点，假如没有意识到，其后续行为和前面行为属于一个整体，仍然不失防卫性质，可以适用防卫过当的减免处罚条款。假如电动车车主当时处于极度惊恐的状态，则可以免除处罚。
第三，防卫过当的判断，和故意、过失的认定，是并行不悖的关系。
第四，假如电动车车主已经意识到了对方丧失侵害能力，而继续追砍，则属于故意犯罪，构成故意伤害（致死）或故意杀人；但鉴于被害人存在极大的过错、应激之下杀人，可以认为属于情节较轻的杀人。

日本学者佐伯仁志教授曾言，“究竟在何种情况下、何种范围内得以肯定正当防卫的问题，因国家与时代而异，并非一成不变。一般来说，国民的权利意识越强烈，肯定以保护权利为目的的正当防卫范围就会越宽。社会治安状态恶劣，国民自我防卫的需求强烈时，肯定正当防卫的范围也会变宽。正当防卫制度反映出一国之法制度、法文化、社会状况。”正当防卫的成立与否，不是一个纯粹的逻辑分析的过程，相反，它也带有浓厚的刑事政策的色彩。

从我国的现实情况来看，一方面，公民的权利意识日益加强，另一方面我国社会治安尚未根本好转，而公安机关警力不足、快速反应能力较差，正是基于这种的情况，新刑法增设了特殊防卫权条款，以扩大公民的正当防卫权。在这种背景之下，放宽认定正当防卫的范围，也存在现实的基础。

jellobean

gp作者引用网上戏侃正当防卫，是他这样解说正当防卫还是引导大众这样理解正当防卫。

leekai

https://www.guancha.cn/society/2018_08_30_470227.shtml
最高法原常务副院长：如何判定正当防卫？

中华如龙

定法条的认没有真正为普通人着想
把西方的律条当金科玉律
老百姓吃亏也不改
这些年司法裁判好多都是坑