评论| 没动手打过架的，莫空谈正当防卫

龙血树

评论| 没动手打过架的，莫空谈正当防卫

原创： 迦叶2018  法学学术前沿  今天

没动手打过架的，莫空谈正当防卫

从《夜行动物》看昆山龙哥案


周详

中南财经政法大学刑事司法学院教授


一、正当防卫制度没错


本不想评论昆山龙哥案，因为该说的那点东西，很多刑法老师早就说尽了。但私下里问此问题的人实在太多，有学子，有同学，有朋友，还有我不认识的人，转着弯通过我夫人问我的看法。不回答吧，显得不礼貌。一个个回复吧，实在应接不暇，说不定还不是一回复就了事，得反反复复解释。不如写点散见，好作统一回复。

先表达自己的结论吧：我看了完整的视频，认为这是典型的正当防卫，且与龙哥所在的爱党爱国不忘初心的“天安社”是不是黑社会组织，以及他有没有伤人等犯罪前科毫无关系。

有一位经济学家马光远先生，在微博上吐槽刑法教授：“中国的正当防卫法律制度就是一帮从来没有打过架的傻书呆子搞出来的，严丝合缝、滴水不漏、计算精密，任何一点点瑕疵都不行！妈蛋，机器人都把握不好这分寸的！下次让这些专家碰碰龙哥！”

我翻译了一下，大概意思是：“没动手打过架的刑法教授，莫空谈正当防卫”。我觉得他说得有点道理，但不全对。

说得不对的地方，在于他吐槽吐错了对象。

首先，中国的正当防卫制度的立法，完全没有问题。要出问题，也是对立法条文的解释与适用出了问题。

其次，在龙哥一案上，中国多数的刑法专家教授们与于光远的立场是一致的。与去年热议的于欢案有所不同，当时主张于欢案构成防卫过当与正当防卫的刑法学者，大概比例在一半对一半。但按照我对刑法学界的了解，以及对龙哥一案的判断与预估，我估计全国百分之八九十的刑法教授，会认为是正当防卫。至少我朋友圈里的刑法学者，还没有一个人明确表示此案是防卫过当。

倒是一些正在学习刑法或法学院毕业不久的同学，主张防卫过当的比例，显得更高一些。这可能就有法律逻辑与生活经验的配比问题。所谓“满罐子不荡，半罐子起波浪”，如果法律逻辑半生不熟，且生活经验几乎为零，对某些案例看法的合理性，就有可能还赶不上只靠生活经验与直觉去判断的成熟网友。而他们正好是我国司法实务界的生力军或未来的生力军。

所以，若正当防卫制度的理解与适用出了大问题，也是中国司法实务界。要吐口水，也不要喷到刑法专家教授身上。实际上，很多刑法大家，比如张明楷教授、陈兴良教授为代表，一直在努力著书写文，企图纠正司法实务界在正当防卫问题上的认识偏差，可惜实务界我行我素，充耳不闻，收效甚微。

马光远先生说得对的地方在于：有时候对法律的正确解释与适用，的确不仅仅看逻辑，也需要丰富的生活经验。正如美国法官霍姆斯有句名言： “法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”从这个角度看，我认为的确有些刑法教授（也包括我自己），在一些小问题上偶尔会犯点小错的。

比如我的同辈兼朋友李翔教授，可能就从来没有打过架流过血的经验（本文所言的“打架”，是在“两人或多人之间的身体冲突”意义上使用的中性词）。在接受法制日报的采访时，他对昆山龙哥案的解读中，大部分说得都对，但在认定“行凶”时有一点比较荒谬：区分龙哥拿出刀后，到底是“用刀背打击”还是“用刀砍”。

他说，“这是很关键的事实，即是否对其“砍杀”，即对其是否存在客观上严重危及人身安全。如果只是刀背打击，则需要考虑是否属于行凶了。所以，如果是砍杀行为，则可能考虑要评价为具备实施特殊正当防卫的前提条件，否则很难认定为无限防卫”。

不好意思，我年轻气盛的时候，是认真打过五六架的，有单挑的，有群架的，有一对八的，有赤手空拳的，有带刀带棍的，有流血缝针的。除了与老婆的几次打架，我总是输得惨不忍睹，头破血流，暂且不表，其他江湖上的打架，赢多输少。我多少有些打架经验，故不赞同李翔教授的此说。

关于此案的少许争议，我下面就少讲点刑法道理，多谈点生活经验吧。

二、“用刀背打”也是行凶


在我的用刀经验里，一把一尺多长的砍刀，不是一把二两重的小水果刀，钢铁重量起码也得两三斤。如此，对身体用砍刀的刀背打击还是用刀刃砍，都是严重侵犯人身安全的行为。

甚至于对头部的打击而言，用刀背砸的伤害程度，在概率上很可能还要重于用同一把刀的刀锋砍。生活经验不用多说：对头部而言，砍出来的是口，不见得一刀致命。而用刀背砸出来的，是头骨向内的不规则骨折“坑裂”，如果砸到关键部位（比如太阳穴），可能一击致命。骨科，脑科医生或者法医也许会告诉我们：两种方式造成的即时伤害程度之反差，以及修补康复难度的不同。

若刀背打击不能认定为行凶，那拿钢管打击身体的，也就永远不算行凶了。因为钢管是圆的，连刀背的棱角都没有，照说杀伤力锐减。可是我们看到在打架斗殴中，用钢管打死打残人的案例，并不稀罕。如果用钢管打击能认定行凶，举轻以明重，用刀背打，更要认定。

按照我的经验，一般情况下，打架斗殴者不存在杀人的故意，只有伤害身体的故意。故很多地痞流氓准备的砍刀，看起来明晃晃，但通常是不开锋。免得不小心真砍死人，成了命案，就出大事了，就是有黑社会的保护伞，出了人命也就不见得一定罩得住的。如果是已经开了锋的刀，先期打击时，也通常会选择用刀背打击。目的是在气势上完全压倒威慑住对方。但不保证随着打架冲突的升级，而使用刀锋砍。

网上流传一个东北黑社会砍人“甩刀”的说法：又要面子但也不能出大事的砍法，就是先用刀背砍你几下，然后挥刀时故意把刀甩飞，对方吓跑，我去捡刀。然后我望着背影再骂一句，“兔崽子算你走运，下次别让我再碰见你”，完事。晚上烧烤，兄弟间的话题就是：“幸亏他跑得快，要不然砍死他”。

这不纯粹是笑话，犹如砍刀有时候不开锋一样，可能是江湖上的部分事实。

但问题是，第一，不是所有被砍者，都懂这个没有明说的江湖规矩。第二，即使知道有这个江湖规矩的人，也不知道砍人者是正在演示这个规矩，还是砍人用力过猛，砍刀不小心脱手。第三，万一遇到像我这样性格或电动车男那样的愣头青，才不管什么黑社会白社会，也不管什么黑道白道规矩。你砍我一刀，我很可能不会被吓跑，反而可能是要拼命反抗的。不怕你武功高，不怕你手中有刀，我逼急了会冲上去用牙齿咬。如果你甩了飞刀，我当然会抢刀反砍的，砍到你对我没有暴力威胁为止。至于你我最后是生是死，就听天由命了。

但无论用刀锋砍，还是用刀背打，不论打身体的什么部位，都属于严重危及人身安全的“行凶”，符合刑法第20条第3款规定的正当防卫（或称特别防卫、无限防卫）的前提条件。

三、追砍还是正当防卫


可能有一种意见认为：电动车男捡到龙哥的砍刀，捅了龙哥几刀，算是正当防卫。但龙哥受伤倒地，然后爬起来跑向汽车时，电动车男再继续追砍，那就属于故意伤害乃至故意杀人，不属于正当防卫。这种判断看似有理，其实还是缺乏打架的生活常识。

既然双方已经都动起手来了，不再纯粹是一方殴打，一方被动躲避，那么强与弱的转换，就在瞬息万变之间。而且可能有多次的反复，一会这个占上风，一会那个占上风，直到其中一方彻底失去攻击的意志或能力。这种强弱的转换，决定因素太多：工具、身高、体能、技巧、意志、帮手、地势……，乃至完全意想不到的因素，比如本来占绝对优势的一方，突然踩到一块西瓜皮失足滑到，就可能是形势的致命翻转。



圣经中有一个典型的故事，就是大卫与巨人英雄歌利亚之间完全不成均衡的打架。两人之间若发生一万次决斗，大卫会死九千九百九十九次，还有一次活命机会，可能就是逃跑得快。但在两军对垒时，弱小的牧羊人大卫虽然赤手空拳，他甩出去的一块石头，偏偏就击中全副武装的歌利亚的额头，顿时扑倒在地，歌利亚的砍刀也甩了出去。大卫迅速跑过去，捡起歌利亚的砍刀，趁他没爬起来之前杀了他，敌军四散而逃。

故在外人看来，这场打架结果，纯粹是一个意外事件，恐怕比抗日神剧里向天空扔手榴弹炸掉敌机的概率还要低。要么真就只能用犹太人的眼光来解释：上帝与大卫同在，有上帝的帮忙，使不可能成为可能。如大卫战前对敌军与歌利亚所宣告的那样：“耶和华拯救人，不是靠刀，不是靠枪，因为战争的胜败在于耶和华，他必把你们交在我手里”。

抛却上帝帮助谁的因素，我想说的是：在打架之中，不能把一个连续的互动过程，按照己意分割成片段来解释，来定性。

因为打架过程中，拿到刀的，甚至拿枪的，都不见得永远是强者，完全可能因不可控或不可预知的因素，使得暂时的强者被逆袭。且看《夜行动物》电影的结尾片段，托尼是拿枪的，就差点被雷的一铁棍干死(实际上最后托尼被自己的枪走火打死，也与头部挨了雷的一铁棍有直接因果关系)。

在龙哥一案中，龙哥砍人时丢了刀，是意外；电车男被砍者（四五刀）也没逃跑，反而抢先捡到地上的刀，又是一次意外；如果仔细看视频，龙哥反被砍倒，爬起来跑向汽车，电车男追砍时，也甩飞了一次刀。只不过龙哥只顾躲刀，背着身跑没注意，电车男很快又捡起来刀继续追砍，这再次是意外。如果龙哥注意到了，成功捡起刀，强弱形势肯定会反转；龙哥靠近车，没来得及开车门，这是第四个意外否则他若还有刀具，那么形势就基本均等了；如果车里有枪支，或者发动汽车当武器碾压，拿刀的电车男，恐怕就瞬间又变成极弱势的一方了。

此时打架的一方，谁也不会傻到等到对方成功取得优势要素，我再反击。所以电车男就一直追着砍，不让他成功逆袭，直到龙哥倒地，再也跑不动，失去继续打架的能力。用刑法术语讲，这才是有效制止不法侵害的防卫。

可见，除非有确凿的证据与充分事实表明，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者明确表示放弃继续侵害，否则，都要认定不法侵害人还在继续侵害的过程中，哪怕他暂时处于弱势状态。

给大家讲个20多年以前中国的案例。某法院审理一起“防卫过当”的案件，甲用铁棍猛烈殴打乙的头部与身体，乙边躲边退，非致命地方挨了几棍，在墙角桌子上顺手摸到一把水果刀反击，一刀捅过去，捅破肚子，对方失血过多死了。法官判了故意伤害罪。法庭上，法官曾问乙：“甲只是用铁棍打你，你也只是受了皮外伤。你拿到了水果刀后，为什么不砍他的大拇指，他就拿不住铁棍了，那就是正当防卫”。

法官这样反问，是为了证明：一、砍掉大拇指，最多是一个重伤，结果不过当。二、砍掉大拇指，的确可以起到制止不法侵害的作用（失去了抓握武器的功能）。听起来两条理由，蛮有逻辑蛮有道理的。

可惜，我觉得这样想的法官，真的缺乏打架的生活经验。我只能说他武侠小说看多了，他把每个普通老百姓都当成了现实中根本不存在的小李飞刀大侠。用一把小小水果刀，想飞砍哪里，就飞砍哪里。说实话，我就是拿着铁棍纹丝不动，让法官用一把水果刀砍掉我的大拇指，恐怕都是十刀九失。

其实现在的司法判例的思维模式，也差不多：

一方面特重视双方已经造成的伤亡结果之间的形式对比。基本上有死亡结果的，另一方都不成立正当防卫，判个防卫过当，都好像已经很给情面了似的。不问前因后果，所谓“要想官司赢，必须死个人”，大概就是这个意思。

另一方面，法官不考量制止不法侵害的防卫限度的必要性（必需性）因素。其实在现实生活中，其反击的强度与力度如果不明显超过前者，用江湖上的话来说，如果不是下狠手“一下子搞残搞死一个”，要么使得对方在客观上丧失侵害能力，要么使得对方丧失继续侵犯的意志，否则所谓的反击基本上不起制止作用，反而有可能激发对方的斗志，遭受更严重的打击而失去任何的反击能力。

于欢案就是典型例子，他反抗时若不是拿水果刀当场捅伤四人（其中一人后来失血过多而死），见了血，其他人才作鸟兽散，否则他就没好果子吃，会被11人暴打，其结果是什么，不敢想象。防卫限度的必要性（必需性），这是我主张于欢案也构成正当防卫的核心理由。

当然，把正当防卫整成为“僵尸条款”（有正当防卫的规定，好像没有一样）的锅，全部甩给司法者，也是不公平的。因为我们的司法者并非独立审判，可能面临着各种非法律因素的压力，使得有不少司法者想按照内心良知所确认的正当防卫去判吧，但却不敢判。想想《我不是潘金莲》里的王公正法官吧，“他判的案子在法律上对了，但在政治上却被认为是错误的”，就知道中国司法者的难处有多大。

这不是一篇教人如何“打架”，鼓励人“打架”的文章。我在更高道德层面，宁可规劝大家：“不要与恶人作对。有人打你的右脸，连左脸也转过来由他打”。但是在世俗法律面前，如果我遇到于欢、电车男……等类似受到不法侵害的情况，我该怎么反应？这是每个人应该进入情景，必须去面对的事情。我会遵循一个基本的法则：要么不要脸的拔腿就跑（不存在防卫的问题），要么就狠下心的拼命的搞（非要定正当防卫人的罪也还是如此）。有句歌词唱得好，“要么飞（跑），要么堕落”。此时，其实一切的法理，都超不过耶稣在解释法律时说的一句黄金定律：

“所以，无论何事，你们愿意人怎样待你们，你们也要怎样待人，因为这就是律法和先知的道理。”换言之，如果我先动手动刀动枪欺负他人，那么他人使劲搞死搞残我，我就是活该死残的。

最后推荐大家看看《夜行动物》电影开场那15分钟步步惊心的公路戏。并请教大家一个问题：如果你是男主角，你该什么时候出狠手反击，用什么具体方式反击那三位小混混，才算是合理合法？（点击阅读原文即可查看。（点击阅读原文查看）