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标题: 某些刑法学家常说的“专业意见”到底咋回事？ [打印本页]

作者: 常挨揍 时间: 3 小时前
标题: 某些刑法学家常说的“专业意见”到底咋回事？
作者微信ID：万里云扬

新修改的治安管理处罚法关于吸毒人员处罚记录封存的规定，引发了诸多网民的不满，然而，也有法学家，如清华劳教授下场，说这是“法律界共识”。其实呀，全国法律界检察官律师教师等等从业者至少100多万不止，加上公安、其他与法律有关的工作人员就更多了，这一百多万人甚至几百万人，是否真正有着个所谓的“共识”，估计劳教授压根儿没调研过就直接把数量占绝大多数人的基层执法民警忽视了。反正这些人的意见对于劳教授们根本不重要，甚至，他们本来就是需要被劳教授们启蒙、教育乃至规训的对象。他们必需仰视劳教授。这次令人意外的是，法学界也有人明确站出来反对这种所谓“共识”，着实打了劳教授的脸。当然，这只算得上劳教授被打脸生涯的一个小插曲。

一、知识分子的专业知识与非专业知识

为何劳教授们会有这种优越感？无非凭借着自己所谓“专家”的身份。而专家的身份则来自所谓的专业知识，学者在一定领域有了“专业知识”就成了专家，而专家再来凭自己的专家身份发表意见，就成了所谓的专家意见。劳教授如此，她这次极力声援的、但被网友看出数学、逻辑素养有明显缺陷的赵宏教授，亦是如此。所以，要认知、了解、评价她们的专家意见靠不靠谱，得考虑两个问题：她们的发言，和自己所学的专业知识有没有关系？她们的发言，所依据的所谓“专业知识”靠不靠谱？

其实呀，劳教授经常的发言，和她的真正专业没啥关系。比如她没事去挺一个明显不靠谱的中专女数学天才，由此抨击中国教育制度；比如，她去质疑中国的安检投入问题；又比如，治安管理处罚法草案里关于伤害民族感情问题的草案，等等。这些方面，一个知识比较全面、且深入了解社会实践的且有责任感的专家知识分子，也不是不能谈，然而，劳教授偏偏不是。从她经常的发言来看，她大抵上就是对中国哪哪都看不惯，但根本没有实际判断能力的那种，女数学天才的事就狠狠打了她的脸。

当然，作为一个普通公民，你也有权利去质疑任何你觉得不妥的事。问题是，这时候，你就不要借助你专家或者知识分子的符号和影响力了。你明明在这个领域是个小白，去瞎哔哔有啥意思？而且借助了自己的教授身份让人误以为你真懂或者比普通人懂得多，那会误导很多人，问题就大了！劳教授网上拥趸甚多，这些人一听劳教授的忽悠就跟打了鸡血似地拥护，而劳教授本人的忽悠又确实不靠谱，这样，真的好吗？

其实呀，很多公共知识分子都有这种通病，利用一定的在知识界的身份对自己根本不懂的问题指手画脚从而沽名钓誉哗众取宠，弄得现在公知成了个负面词汇。对于这种现象，广大人民群众已经有一定的识别能力了。相比之下，其实更有误导性的，是所谓的专家在本专业领域的发言是否靠谱的问题，这也是我今天真正要探讨的。

二、所谓的刑法专业“专业槽”，因何而来？

很多专业，尤其理科专业，我不了解。理科专家我大致持一种相信的态度，啥都瞎怀疑，人就不用活了。而文科领域，我倒是涉足过很多领域，尤其是法学，好歹也在这个领域读到博士毕业并且工作了好多年。这个领域大致咋玩我还是清楚的。

总体上，中国法学界，尤其是六零后那帮大咖，大多数是非常崇拜欧美的。多年以来，一直以学习欧美的法律制度为自己的学术努力方向。基本上就是拿着自己看到的支离破碎的欧美个别制度或者思想理念，来对照中国，觉得中国法律哪哪都不行，得改，得向欧美学习、靠拢、与国际接轨。比较有意思的是，这些人最崇拜的是英美，然而具体学习的却更多是欧洲大陆尤其德国的法学知识。劳教授的刑法领域，尤其如此。而这次大出风头的行政法赵宏大教授，也有多年的留德经历。

为啥会出现这种现象呢？原因之一是美国的刑法异常复杂，有判例法、制定法，有联邦法、州法，五十个州法律还都不一样，别说中国学者了，就是美国本国的专业律师，能把这些复杂的玩意完全整明白的都不多。所以，尽管中国刑法学者的第一外语通常是英语，然而，真正研究、或者在自己著述中引用美国刑法知识的还真不多。我的印象中好像也就是邱兴隆等少数几位。

当然，这个也不是问题的重点。问题的重点是，中国法学界很多法学家忙乎了这么多年，主要想干的就是一件事，把自己所能学到外国的法律搬到中国来。专业术语曰法律移植。当然，因为学科不一样，不同部门法搬得还不太一样。比如刑法就喜欢搬德国的，刑事诉讼理论学美国，公司法等商法倾向于搬美国的，民法物权法喜欢搬德国的，而侵权责任法又似乎更喜欢搬美国的，著作权法立法参照的是大陆法系，而理论主要参照美国，等等。

这种从不同国家搬来的法律制度及理念，会在中国水土不服么？当然会，而且，如上所述不同的法律部门不同的组成部分的还来自不同的外国，整个就一锅大杂烩。这样的不成体系的知识体系，如果真的完全运用到实践中，会呈现出什么样的面貌？还真是无法想象。其实，有识之士，多年前在司法改革开始时，就强调过单纯的移植会出现大问题，如法理学界苏力教授提出了“本土资源”理论，而邓正来教授直接提出了问题：中国法学向何处去？当时还很年轻的刘思达也质疑过这种主要获取国际（其实主要就是欧美）认同的法律改革。

然而，这个时候，各个部门法大佬就不高兴了，自己耕耘多年的领域，知识储备早就有了路径依赖，哪里还容得他人质疑。大约03年前后，北大法学院曾经就奸淫幼女罪的法律问题，发生过一次论战，论战的一方是七位刑法大咖，另一方是法理的苏力教授。结果，言必赞美国的刑法教授们，居然表现出对真实美国刑法的极度无知，被有留美经历、主攻法社会学的苏力教授单挑。这还了得？这样下来，以后刑法问题，我们刑法专家咋还能说了算？于是陈兴良教授，也就是劳东燕女士的导师，提出了一个著名的词：专业槽。意思是，甭管你说的对不对有没有道理，刑法问题，就得由我们刑法学界的人说了算，霸道不？

陈教授提出专业槽以后，我国刑法学界很多学者就趁势跟进，还真就竖起了一个学科壁垒。刑法知识本来其实在法学领域算不得复杂：现成的《刑法》法条放在那里，谁看不懂？估计多数法条，经过九年制义务教育的人都没有阅读障碍，这一点，远远不是新出的《民法典》能比的。于是刑法学界就更多地讨论德国的刑法理论，如陈兴良、劳东燕等人就大量撰写关于李斯特、罗可辛等人的论文。讨论李斯特鸿沟、罗可辛跨越、客观归责主义什么的。由于对于德国的历史社会并不了解，其实他们的讨论非常浅薄苍白，重点在于把某些自己解读出来不一定准确的理论引进到中国，然而，这些略显艰深的概念确实使得刑法学好像有了更多的深度。

另一方面，刑法学高树起了罪犯人权保护的大旗，把所谓罪犯的人权保护，而不是社会治理，成为了刑法学的基础核心价值。注意并不是所有刑法学者都不关心社会治理，甚至从社会治理角度研究刑法的论文很多。然而，犯罪者人权的保护这一价值前设，却成为了刑法学者不能触碰的红线。不管你咋讨论社会治理，总是要优先保护罪犯的人权的，至少不能挑战这个价值前设。这种价值前设具体到刑法学论题中，就是废除死刑和轻刑化，以及所谓的刑法的谦抑性（也就是，尽量不对违法者使用刑罚），等等。而废除死刑，则几乎成为了刑法专业乃至其他一些法学学生的服从性测试。不支持废除死刑者，很难在某些群体中立足。

三、来自德国的白左刑法知识，真的靠谱么？

其实，所谓的人权保护和德国刑法，在有一点上是高度重合的，这就是都高度体现了白左的意识形态。德国刑法在白左的程度上，远远胜于美国，美国尚且保留死刑，并且会对一些我们认为不太重的罪判很重的刑罚，但德国不然，由于是二战战败国，并且有纳粹的黑历史需要反思，所以在以人权为幌子的白左这条道路上走得格外远。废除死刑、尽量对罪犯好、保障罪犯人权、尽量体谅罪犯、甚至照顾好监狱里的罪犯，作为一种圣母心态已然泛滥。罗可辛等人的理论，无非是尽量不要给有错误行为的定罪、处罚。

这种价值前设主导的刑法学，其实，已经多少偏离了刑事法律惩戒罪犯、保护社会秩序、维护治安的正常功能。我国刑法学界，曾经就有文章公开说过，刑法，不是统治者的“刀把子”，而是保障罪犯权利的大宪章。他们试图忽悠公众的基础逻辑是：每个人都有可能成为罪犯，所以善待罪犯是一种最好的选择。这次赵宏教授就是这种忽悠逻辑（尽管她专业是行政法），说一年中国有八百万人违反，多少年后就人均违法。这种忽悠逻辑被很多明智的读者指出来，数学根本不过关。首先，是八百万人次违法，并不是有八百万人违法。其次，更重要的是，违法者会重复违法，并不会出现每年都有新的八百万人加入违法大军的奇观。另外，即便每年八百万人违法、年年违法者不同，三十年后，中国违法人员总数也只有两亿多，远远到不了人均违法的程度。

其实呀，这是个非常简单的常识问题。对于普通的中国老百姓而言，有多少人自己有过涉及治安管理处罚的违法记录，又有多少人身边认识的人有过涉及治安管理处罚的违法记录？再进一步，有多少人被当作过嫌疑人被公安机关采取过强制措施？普通老百姓会一看到有人违法被行政处罚或者被追究刑事责任，就会与之共情并把自己代入？而换一个问题，又有多少老百姓，是曾经违法行为或者犯罪行为的受害者？至少我本人，早年就被偷过好几次钱包、手机。那么，普通的中国老百姓，是更容易想象自己是违者犯罪者，还是受害人？这个问题不是显而易见么？

所以，治安管理处罚领域也好、刑法领域也好，认为普通公民会更多把自己代入嫌疑人、违法者、罪犯角色，并且共情这些人的，纯粹是某些专家学者单方面的胡思乱想。现实中，普通的中国公民，更多的明显担心的是自己成为受害人，更多共情的也是受害人。而受害人的权利保护，很大程度上刑法及某些其他法学专家轻视甚至无视了。现实中，对受害人权利最好的保障，就是对加害者进行相应的惩罚！这种心态被刑法专家们说成是同态复仇、不文明的，然而，啥是文明，凭什么由刑法专家来定？受害的又不是你！

我这里毫不讳言地说，谁要是故意侵犯了我，对我最好的补偿就是狠狠地惩罚他！我不装圣母，不想宽恕，更不希望跟这事八杆子打不着的刑法专家替我宽恕！刑法专家真地这么信奉宽恕罪犯这一套，不妨每天出门时在衣服上写上“凡犯我者，我必恕之”八个大字。或者像劳教授那样经常在公共平台发言者，顺便也在账号里标注一下会宽恕侵犯她自己的犯罪，等等。这样，减少了罪犯选择目标的成本，也使得罪犯更容易得到宽恕。

看到这里，估计大多数搞刑罚轻刑化、废除死刑的专家不干了，他们会跳出来指责我：我们刑法学是在谈社会治理问题，是社会问题，不是我们个人的利益问题！！！如果他们还能想起这一点，倒是个好事。一个国家的刑事法律，本来就是需要对这个国家的社会、国民负责任的！而不是某种理念能不能得到贯彻！更关键，很多刑法学者的“理念”，其实本身也是得不到必要的学术证明和支撑的！

德国、瑞典或者其他一些欧美国家，他们治安比中国好么？他们的社会治理比中国好么？如果没有证据证明他们的社会治理更好，那么，凭什么要用他们的制度他们的理念？就因为他们当年属于发达国家比中国富？问题是，他们的富，和他们的刑事立法和刑法知识有关系么？引入这些国家的法律和理念，到中国社会到底会出现什么后果，你们这些学者真正好好想过好研究过么？你们真正想过要为自己的理念被有司采纳，而成为实定法，从而引发的治理后果负责么？

其实，各国的刑事制度都会因本国国情而变。当中国学者热心于抄（或者学习）外国制度理念时，有时会出现一种尴尬的情况，你这边还在学，人家那边变了。比如，刑事上有个著名的“一事不再理原则”，中国学者抄此不疲，然而尴尬的事情发生了，世纪之初这一制度的创始国英国，因为具体的社会问题已经一个具体的案件：“劳伦斯案件”，直接把这个制度废了。消息灵通点的一线刑事诉讼学者于是不再写这方面论文，而一些二线学者继续抄着一线学者以往的论文在那里继续尴尬……

四、教义学不能成为兜售价值私货的遮羞布

现在，刑事学者热衷于探讨教义学。教义学本身没有问题，然而，教义学的知识从何而来，以及刑事教义学与刑事政策的分野，是真正的问题。打着教义学（其实就是法律解释学）旗号，塞来自外国法知识的私货，而试图在事实上从政策角度影响立法，从而实现自己的价值理念，这是非常危险的一件事。因为，多数刑法学者，根本不能对刑事制度及社会贯彻自己的价值理念的后果负责任。劳东燕如此，很多刑法学者亦如此。真正要承担这些价值理念及政策的后果的是中国人民！！！立法机构，与其听这帮学者哔哔，不如听听人民群众的真正诉求！！！

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