斯密的天赋自由原则虽然确实是认为法律约束之外的所有限制都应该 消除，但这一原则尤其特殊的历史和制度背景，并不能照搬。作为一种判例法系的英美法系远比作为一种成文法系的大陆法系灵活。英国可以不借助行政干预而直接 通过反应迅捷的司法体系及时应付自由发展中的问题，自我更新、自我修复。英美法系国家一个新的判例就能解决的问题，大陆法系国家要么通过繁冗的立法程序来 解决，要么只能寻求行政手段；但行政手段又不同于法院判例，往往生命短暂，摆脱不了民众对其相机决策的预期。因此这里的一个隐含条件是判例法体系，这是斯 密没有、也很难注意到的。

　　笔者无意为斯密辩护，市场加判例法也毕竟不能解决一切问题。在刘易斯看来，政府的干预恰恰是一种公共服务；正确的干预正是好的公共产品（而人类的心理也决定了他们需要一个强大集体来消除他们作为个体的、对自由的恐惧，这是弗洛姆的社会心理学理 论，此不赘述）。但是，判例法体系同样是英国式自由主义的一个结果或产物：不预设一个能够解决所有问题的法律体系，而是预设一个能够不断自我调整以面对各 种问题的法律体系，这种“多谈些问题，少谈些主义”的英国式自由主义法律思想正与亚当·斯密的经济理论系出同源。因此，“看不见的手”并不意味着依靠市场 的万能解决所有问题，市场不是万能的，也不可能解决所有问题。

　　（二）自利人假设

　　斯密的天赋自由原则若与其法律方面的论述结合起来，应是要求法律制度建设的前提是假定一切人自利而不关心公共利益，只有此谨慎性假设前提下建立的法律制度才是最稳健而有效的。而如果一个制度在自利人假设下是卓越而有效的，那么在并非人人全部绝对自利的现实生活中，这一法律制度足以卓越而有效。
　　
　　在此基础上，我进而认为，斯密的本意是若法律制度的约束已经充分考虑到自利人这一极端假设下的各种可能，那么比假设宽松的多的现实生活中法律约束自然应已足够用，因此法律之外的限制是多余的；这样，斯密便忽略了判例法和成文法的差异。而后世很多人不顾法律制度的不同，武断地认为自利人假设下建立的政策和制度适用任何国家。

　　实际上，英国式自由主义正是因为认识到人的理性是有限的，才做出自利人的假设，以此来面对人的有限理性所不能预料的无限可能；只有大陆式自由主义才会将正义和无限理性归入人的本性。

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        中国的情况是这样的，法院在行政体系之下，有些问题只有政治权衡决断了，才能找几个“秀才”把稿子写出来。

       可能引进欧洲的宪法法院会好一点，宪法法院  + 一般法院

        当然，若是能将旧体制下的司法官僚统统排除出去，以全新的法官为基础对审判制度进行根本改革，使每一名法官都能成为新宪法价值的承担者，那么就未必需要一种宪法法院这样的新司法机关。

        但是，即使是在制定新宪法的革命时代里，实际上要将旧式法官彻底清除或是在新宪法理念之下对全体法官进行再教育都决非易 事。而在没有那种传统的地方就更为困难。也就是说，要使原本没有美国那样的市民法官传统或是“政治家式法律家”传统的欧洲大陆职业法官、即只受到过技术上 法律解释训练的法官具备那样的素质是很困难的。至少不能在一朝一夕内实现。由于违宪审查权的行使不仅是法律问题，而且还要求有高度的政治上、政策上的价值 判断，所以必须首先将其授予由新成员组成的宪法法院，而这些新成员则应具备传统法官所不具备的特别素质，其他法官的素质提高便有待随其日后的开展来解决。